Судья – Корчагина А.В. Дело № 22-1648/19

Докладчик – Краснов К.Ю.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск 04 декабря 2019 года

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Краснова К.Ю.

судей: Тищенко А.Н. и Грибановского А.В.,

с участием:

прокурора отдела уголовного судебного управления прокуратуры Сахалинской области Тулисовой Н.Н.,

осужденного Волохова А.И. и его адвоката Волошина И.В.,

при секретаре Дериглазовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Волохова А.И., адвоката Янчука И.И. и апелляционное представление прокурора Анивского района Мороза Е.В. на приговор Анивского районного суда Сахалинской области от 12 июля 2019 года, по которому

Волохов Алан Игоревич, <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, женат, имеющий одного малолетнего ребенка и одного несовершеннолетнего, не работающий, зарегистрированный по адресу: <данные изъяты>

осужден по ч.3 ст. 290 УК РФ к 03 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительными функциями на государственной службе и в органах местного самоуправления сроком на три года.

Заслушав доклад судьи Краснова К.Ю., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, выслушав мнение осужденного Волохова А.И. и адвоката Волошина И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, поснения прокурора Тулисовой Н.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

Волохов А.И. осужден за преступление, предусмотренное ч.3 ст. 290 УК РФ, – получение должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за незаконные действия.

Судом первой инстанции установлено, что преступление Волоховым А.И. совершено в период с <данные изъяты> на территории <данные изъяты> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Волохов А.И. с приговором суда не согласен, считает, что суд оценил собранные по делу доказательства с обвинительным уклоном.

По мнению осужденного, при постановлении приговора судом не учтена объективная стороны инкриминированного преступления.

Осужденный не согласен с выводами суда о том, что он с целью получения взятки самостоятельно изложил в объяснении <данные изъяты> не соответствующие действительности сведения, а также заполнил не соответствующий действительности протокол осмотра места происшествия.

Из жалобы следует, что осужденный передал <данные изъяты> копию объяснения последнего, чтобы соблюсти его права.

Суд не привел в приговоре показания <данные изъяты> о том, что он не признает себя виновным по ст.111 УК РФ, а давал следователю деньги, поскольку считал, что ему никто не поверит в связи с наличием у него судимости.

Согласно жалобе составленный осужденным протокол осмотра места происшествия явился основанием для возбуждения уголовного дела. По этому уголовному делу в отношении <данные изъяты> постановлен обвинительный приговор, который вступил в законную силу.

Осужденный считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, подтверждающие его противоправные действия, направленные на переквалификацию действий <данные изъяты> Указывает, что у него не находился в производстве материал проверки в отношении <данные изъяты> он не занимался по этому материалу сбором доказательств, поэтому не мог совершить каких-либо действий в пользу <данные изъяты>

В жалобе отражено, что суд привел в приговоре показания свидетеля <данные изъяты> не соответствующие действительности.

Волохов А.И. считает, что суд необоснованно вменил ему получение денежных средств в период времени <данные изъяты> поскольку данные выводы суда не подтверждены доказательствами уголовного дела.

Осужденный находит чрезмерно суровым назначенное ему наказание.

Автор жалобы просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч.3 ст.159 УК РФ и назначить наказание с применением ст.73 УК РФ. Исключить из объема предъявленного обвинения получение денежных средств в сумме <данные изъяты>

В апелляционной жалобе адвокат Янчук И.И. с приговором суда не согласен. Считает, что суд неверно квалифицировал действия Волохова А.И., поскольку он, как должностное лицо, не способствовал и не мог способствовать своими действиями или бездействием в пользу <данные изъяты>

По мнению адвоката, суд без доказательств вменил Волохову А.И. получение 85000 тысяч рублей от <данные изъяты> и назначил ему чрезмерно суровое наказание.

Адвокат Янчук И.И. просит в приговор суда отменить, переквалифицировать действия Волохова А.И. с ч.3 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст. 159 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционном представлении прокурор считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Автор представления указывает, что суд первой инстанции незаконно исключил из объёма предъявленного Волохову А.И. обвинения сумму полученной им взятки в размере 15000 рублей, поскольку совокупность доказательств подтверждает, что Волохов А.И. у <данные изъяты> в качестве взятки получил денежные средства на общую сумму 100000 рублей.

Из апелляционного представления следует, что в резолютивной части приговора неправильно произведен зачет времени содержания Волохова А.И. под стражей в период с 25 августа 2018 года по 26 августа 2018 года включительно в срок лишения свободы.

Прокурор обращает внимание на то, что суд первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признал наличие у Волохова А.И. на иждивении двоих несовершеннолетних детей. Вместе с тем, у осужденного на иждивении находятся малолетний сын Волохов А.А. 2011 года рождения и несовершеннолетняя дочь Волохова П.А. 2004 года рождения.

Автор представления просит приговор суда изменить. Признать Волохова А.И. виновным в получении у <данные изъяты>. денежных средств в качестве взятки на общую сумму 100000 рублей. Усилить Волохову А.И. наказание в виде лишения свободы до 03 лет 06 месяцев.

Указать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ наличие на иждивении Волохова А.И. малолетнего ребенка и в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ наличие несовершеннолетнего ребенка.

В резолютивной части приговора зачесть время содержания Волохова А.И. под стражей в период с 25 августа по 26 августа 2018 года включительно на основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Часть 2 указанной нормы уголовно-процессуального закона гласит: «приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.»

Приведенные требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции в полной мере не соблюдены.

Согласно изложенному в приговоре описанию совершенного преступления, Волохов А.И., являясь должностным лицом, работая старшим следователем отделения ОМВД России по Анивскому городскому округу, реализуя умысел на получение взятки от <данные изъяты> предложил последнему в силу имеющихся у него должностных полномочий оказать содействие в незаконной переквалификации действий <данные изъяты> с ч.1 ст.111 УК РФ на иную статью Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающую более мягкий вид наказания, за денежное вознаграждение в сумме 100000 рублей. <данные изъяты> с этим предложением согласился.

Во исполнение достигнутой договоренности, <данные изъяты>, Волохов А.И., лично получил от <данные изъяты>.

<данные изъяты>, находясь в районе <данные изъяты>, согласно достигнутой договоренности, Волохов А.И., лично получил от <данные изъяты>.

Помимо этого, в период с <данные изъяты> Волохов А.И., находясь на территории <данные изъяты> в неустановленном месте, в неустановленное время, в продолжение своего единого преступного умысла лично получил от Ф.И.О.15 взятку в виде денег в сумме 35000 рублей.

<данные изъяты> в соответствии с указанной договорённостью Волохов А.И., лично получил от <данные изъяты> рублей.

Виновность Волохова А.И. в получении взятки <данные изъяты> подтверждена совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

В суде первой инстанции осужденный не отрицал, что получил от <данные изъяты> в указанное время и в указанных местах.

Вместе с тем, выводы суда о получении Волоховым А.И. от <данные изъяты> взятки в сумме <данные изъяты> не нашли своего подтверждения при исследовании материалов уголовного дела.

В приговоре суд первой инстанции указал, что виновность Волохова А.И. в получении от <данные изъяты> взятки в сумме <данные изъяты> основаны на показаниях свидетелей <данные изъяты>

Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, поскольку ни один из указанных свидетелей на предварительном следствии и в суде не давал показаний о передаче <данные изъяты> Волохову А.И. <данные изъяты> Другие доказательства, содержащиеся в материалах настоящего уголовного дела, также не подтверждают выводы суда о передаче <данные изъяты>. Волохову А.И. 35000 рублей в указанный период времени. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда осуждение Волохова А.И. за получение взятки в виде <данные изъяты>

Выводы суда об отсутствии доказательств, подтверждающих осуществление <данные изъяты> электронного перевода в качестве взятки <данные изъяты> рублей на неустановленную банковскую карту неустановленного лица, основаны на материалах уголовного дела, достаточно мотивированы в приговоре. В связи с этим, судебная коллегия находит законным и обоснованным решение суда об исключении из объема предъявленного осужденному обвинения суммы полученной взятки в размере <данные изъяты> рублей. При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о необходимости усиления назначенного осужденному наказания удовлетворению не подлежат.

Действия Волохова А.И. судом правильно квалифицированы по ч.3 ст. 290 УК РФ – получение должностным лицом лично взятки в виде денег в значительном размере за незаконные действия.

Исключение из приговора суда осуждения Волохова А.И. за получение взятки в виде <данные изъяты> рублей не влечет переквалификации действий осужденного, поскольку все указанные квалифицирующие признаки содержатся в совершенном осужденным преступлении.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд первой инстанции на основании исследованных доказательств пришел к правильному выводу о том, что Волохов А.И. с целью получения взятки, в соответствии с ранее достигнутой договорённостью, получил от <данные изъяты>, в котором самостоятельно указал не соответствующие действительности сведения о противоправных действиях <данные изъяты> в отношении <данные изъяты> а также внес не соответствующие действительности сведения в протокол осмотра места происшествия от 31 июля 2018 года, в котором исказил показания свидетеля <данные изъяты> Приведенные действия Волохова А.И. были направлены на незаконную переквалификацию действий <данные изъяты> и повлекли за собой необоснованное направление материала проверки по подследственности в группу дознания для дачи юридической оценки действиям <данные изъяты> по ч.1 ст.118 УК РФ.

Изложенные выводы суда основаны показаниях свидетелей: <данные изъяты> которые подробно приведены в приговоре. Показания этих свидетелей, изобличающие Волохова А.И. в совершении незаконных действий, направленных на незаконную переквалификацию действий <данные изъяты> обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку они согласуются между собой и с другими доказательствами уголовного дела, признанными судом достоверными.

Вопреки доводу осужденного, приведенные в приговоре суда показания свидетеля <данные изъяты> соответствуют его показаниям, изложенным в протоколе судебного заседания и в протоколах допросов на предварительном следствии.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводом осужденного о том, что часть показаний свидетеля <данные изъяты> изложенных в приговоре суда, не соответствует его показаниям в протоколе судебного заседания и в протоколе допроса в качестве свидетеля от 10 сентября 2018 года. Так в приговоре, помимо показаний свидетеля <данные изъяты> имеющихся в указанных протоколах, приведены следующие показания: «Волохов А.С. стал им всем доказывать, что в действиях <данные изъяты> усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст.118 УК РФ, а не 111 УК РФ, что у <данные изъяты> не было умысла на причинения вреда Мальцеву. Помнит, что и <данные изъяты> удивился позиции Волохова А.И., так как в его присутствии <данные изъяты> утверждала о нанесении <данные изъяты> целенаправленных ударов <данные изъяты> Позиция Волохова А.И., отстаивающего свое мнение относительно ст.118 УК РФ его насторожила, а когда Волохов А.И. был задержан, он понял, что <данные изъяты> заплатил Волохову А.И.» Поскольку данные показания не соответствуют показаниям свидетеля <данные изъяты>, содержащимся в протоколе судебного заседания и в протоколе его допроса в качестве свидетеля, эти показания подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора суда.

Частичное исключение показаний свидетеля <данные изъяты> из описательно-мотивировочной части приговора суда не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденного в получении взятки в размере <данные изъяты> за незаконные действия.

Назначая наказание, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличие обстоятельств, смягчающих наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, обоснованно признаны частичное признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельством, смягчающим наказание, судом также признано наличие у осужденного двоих несовершеннолетних детей.

Вместе с тем, при изучении материалов уголовного дела установлено, что один ребенок осужденного – <данные изъяты> не достигла 14-тилетнего возраста, следовательно, является малолетней. Данное обстоятельство, как смягчающее наказание осужденного, прямо предусмотрено п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ, чего судом при назначении наказания учтено не было.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым признать еще одним обстоятельством, смягчающим наказание Волохова А.И., наличие у него малолетнего ребенка.

Выводы суда об отсутствии оснований применения положений ст.64 УК РФ основаны на требованиях уголовного закона и достаточно мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия также соглашается с выводами суда первой инстанции, изложенными в приговоре, о том что цели наказания могут быть достигнуты только при назначении Волохову А.И. наказания в виде лишения свободы.

Поскольку назначенный осужденному размер основного вида наказания в виде 3 лет лишения свободы соответствует нижнему пределу санкции ч.3 ст.290 УК РФ, при отсутствии оснований применения положений ст.64 УК РФ, оснований для снижения основного вида наказания судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, принимая решение об исключении из приговора осуждения Волохова А.И. за получение взятки в виде <данные изъяты> а также о признании дополнительного обстоятельства, смягчающего наказание, суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить осужденному срок дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительными функциями на государственной службе и в органах местного самоуправления.

Судебная коллегия также соглашается с доводами апелляционного представления о неправильном зачете времени содержания под стражей осужденного в срок лишения свободы.

В соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Из материалов уголовного дела следует, что Волохов А.И. задержан в порядке ст.ст.91 и 92 УПК РФ 25 августа 2018 года (т.3 л.д.181-185) и содержался под стражей по 27 августа 2018 года. 27 августа 2018 года постановлением суда было отказано органу предварительного следствия в избрании в отношении Волохова А.И. меры пресечения в виде заключения под стражу и ему избрана мера пресечения в виде домашнего ареста.

(т.3 л.д.203-209)

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым зачесть в срок лишения свободы содержание осужденного под стражей в период с 25 августа 2018 года по 27 августа 2018 года на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. В этой связи, время нахождения Волохова А.И. под домашним арестом следует зачесть в срок лишения свободы с 28 августа 2018 года по 11 июля 2019 года в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В связи с указанным, приговор суда подлежит изменению в соответствии с требованиями ст.ст.389.15; 389.16 и 389.18 УПК РФ.

Оснований для внесения иных изменений в приговор суда не усматривается.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.9; 389.13; 389.19; 389.20; 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

апелляционное представление прокурора Анивского района Сахалинской области Мороза Е.В., апелляционные жалобы осужденного Волохова А.И. и его защитника Янчука И.И. удовлетворить частично.

Приговор Анивского районного суда Сахалинской области от 12 июля 2019 года в отношении осужденного Волохова Алана Игоревича изменить.

Исключить из приговора осуждение Волохова А.И. за получение взятки в виде <данные изъяты>

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на часть показаний свидетеля <данные изъяты> согласно которым: «Волохов А.С. стал им всем доказывать, что в действиях <данные изъяты> усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст.118 УК РФ, а не 111 УК РФ, что у Майера не было умысла на причинения вреда <данные изъяты> Помнит, что и <данные изъяты>. удивился позиции Волохова А.И., так как в его присутствии <данные изъяты> утверждала о нанесении <данные изъяты> целенаправленных ударов <данные изъяты> Позиция Волохова А.И., отстаивающего свое мнение относительно ст.118 УК РФ его насторожила, а когда Волохов А.И. был задержан, он понял, что <данные изъяты>. заплатил Волохову А.И.»

В соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, наличие малолетнего ребенка.

Снизить назначенное Волохову Алану Игоревичу дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительными функциями на государственной службе и в органах местного самоуправления, до двух лет шести месяцев.

Зачесть Волохову А.И. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время его содержания под стражей в период с 25 августа 2018 года по 27 августа 2018 года на основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с 28 августа 2018 года по 11 июля 2019 года в соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ, из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Этот же приговор в остальной части оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий К.Ю. Краснов

Судьи А.В. Грибановский

А.Н. Тищенко