судья Новокщенова Н.Г. дело № 22-167/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Мурманск 18 февраля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего судьи Шайдуллина Н.Ш.

судей Мартынова Н.Л. и Желтобрюхова С.П.

при ведении протокола секретарём Кузнец М.С.

с участием прокурора Белых Е.А.

осужденной Соловьевой В.А. путем использования системы видеоконференц-связи и ее защитника – адвоката Пронькиной О.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании

уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Кольского района Мурманской области Кучмы Ю.И.

на приговор Кольского районного суда Мурманской области от 10 декабря 2020 года, которым

Соловьева В. А., _ _ года рождения, уроженка ***, гражданка ***, несудимая,-

осуждена:

по ч.3 ст.160 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.228 УК РФ к 3 месяцам лишения свободы;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено зачесть в срок отбывания наказания период содержания под стражей в качестве меры пресечения с 17 июня 2020 года до вступления приговора в законную силу с применением расчета, предусмотренного п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, – один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы.

Заслушав доклад председательствующего, изложившего содержание обжалуемого приговора и существо апелляционного представления, выступления прокурора Белых Е.А., поддержавшей апелляционное представление, осужденной Соловьевой В.А. и её защитника адвоката Пронькиной О.С., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия,-

установила:

Соловьева В.А. признана виновной в присвоении вверенного ей чужого имущества с использованием своего служебного положения; покушении на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере; незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступления, как установил суд, совершены в г. Заозерске Мурманской области в период времени и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Кольского района Мурманской области Кучма Ю.И. ставит вопрос об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование указывает, что приговор не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, поскольку в его описательно-мотивировочной части суд ограничился лишь изложением доказательств, подтверждающих выводы о виновности Соловьевой В.А., дав юридическую оценку действиям осужденной без приведения мотивов принятого решения относительно квалификации преступлений, направленности умысла, цели, а также наличия отдельных квалифицирующих признаков.

Также указывает, что санкция за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (ч.3 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ) с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ предусматривает лишение свободы на срок до 10 лет и является, в данном случае, верхним пределом данного вида наказания за неоконченное преступление, в связи с чем при его назначении ссылки на ст.64 УК РФ не требовалось.

Кроме того, назначив Соловьевой В.А. наказание по ч.3 ст.160 УК РФ в виде лишения свободы, и применив положения ст.64 УК РФ, суд не учел, что санкция указанной статьи не предусматривает низшего предела для данного вида наказания.

Обращает внимание на то, что Соловьева В.А., в числе других, осуждена за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем п. «б» ч.3.1. ст.72 УК РФ о зачете времени содержания под стражей в качестве меры пресечения в льготном исчислении, в данном случае, не подлежал применению в силу прямого запрета, содержащегося в ч.3.2. ст.72 УК РФ.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора также и по мотиву неуказания в силу ст.307 УПК РФ в описательно-мотивировочной часть обвинительного приговора при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, кем, когда и при каких обстоятельствах Соловьёвой В.А. было вверено имущество, в хищении которого она признана виновной, и какие служебные полномочия и каким образом она использовала при совершении данного преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в частности, неправильное применение уголовного закона.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым; он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Как установлено судом первой инстанции Соловьева В.А., являясь руководителем центра продаж и обслуживания службы продаж и обслуживания группы региональных продаж и обслуживания Мурманской области филиала «***», в период с 08.01.2020 по 27.03.2020, используя свое служебное положение руководителя центра и предоставленные ей полномочия по непосредственному управлению вверенной ей выручкой от продаж товаров и услуг, путем присвоения похитила денежные средства в сумме 165457 руб. 87 коп., причинив ООО «***» имущественный ущерб на указанную сумму.

Вина Соловьевой В.А. в этой части доказана показаниями свидетелей С., Ф., В. об обстоятельствах обнаружения недостачи в ходе сверки кассовых документов и наличных денежных средств в центре продаж и обслуживания ООО «***» в г.Заозерске Мурманской области, копиями трудового договора и приказа о приеме на работу Соловьевой В.А. на должность менеджера, соглашения об изменении условий трудового договора в связи с её временным назначением на должность руководителя центра продаж, приказа о переводе осужденной на указанную должность, договора о полной материальной ответственности, должностной инструкцией руководителя центра продаж и обслуживания, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий и другими доказательствами, подробно и правильно приведенными в приговоре

В судебном заседании Соловьёва В.А. признала правильность своих показаний, данных на предварительном следствии, о том, что в период с 08.01.2020 по 27.03.2020 она, имея как руководитель центра продаж в указанной коммерческой организации доступ к выручке, похищала из сейфа кассы небольшие денежные суммы на личные нужды, присвоив таким образом 165457 руб. 87 коп.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате”, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении присвоения, следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Признавая Соловьеву В.А. виновной по ч.3 ст.160 УК РФ по квалифицирующему признаку хищения путем присвоения “с использованием служебного положения”, суд при описании преступного деяния указал, что осужденная, используя своё служебное положение руководителя центра продаж, похитила денежные средства, вырученные от реализации товаров и услуг, которые ей были вверены, при этом функции распорядительного характера, связанные с помещением денежных средств и их последующей инкассацией, а также документы, в соответствии с которыми на неё в соответствии с трудовым договором были возложены обязанности по обеспечению сохранности имущества Общества, вверенного ей, а также материальная ответственность за его пропажу либо недостачу, указаны судом в описательно-мотивировочной части приговора при изложении доказательств, достоверность и допустимость которых в представлении не оспаривается.

При таком положении оснований полагать, что приговор не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ в связи с отсутствием в нём ссылок на конкретные нормы правовых актов и иные документы, в силу которых Соловьева В.А. была наделена полномочиями по распоряжению имуществом ООО «***», указания на основания, по которым Соловьевой В.А. были вверены денежные средства, а также ее полномочий в отношении похищенного имущества, что не позволяет установить способ совершенного преступления и правильно квалифицировать ее действия, не имеется.Вместе с тем доводы представления о том, что при назначении Соловьевой В.А. наказания по данной статье закона судом допущены нарушения, заслуживают внимания.

Назначая по ч.3 ст.160 УК РФ наказание в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ, то есть ниже низшего предела указанного вида наказания суд не учел, что санкция данной статьи закона предусматривает ответственность в виде лишения свободы сроком до 6 лет.

По смыслу закона в случае назначения на основании статьи 64 УК РФ основного наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ, срок или размер наказания не может быть ниже низшего предела, установленного для данного вида наказания в Общей части УК РФ.

Учитывая, что для лишения свободы минимальный срок установлен в размере 2 месяцев (ч. 2 ст. 56 УК РФ), и в представлении не ставится вопрос относительно необоснованности применения ст. 64 УК РФ, очевидно, что в данной ситуации осужденной не могло быть назначено наказание в виде лишения свободы.

Принимая во внимание, что санкция примененной статьи закона предусматривает и иные виды наказаний, и по смыслу части 1 статьи 64 УК РФ назначению более мягкого вида основного наказания, чем предусмотрено статьей Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции статьи альтернативных видов наказаний, судебная коллегия полагает возможным назначить Соловьевой В.А. по данной статье закона наказание в виде исправительных работ, полагая, что с учетом установленных судом смягчающих обстоятельств оно будет отвечать требованиям справедливости.

Кроме того, назначая Соловьевой В.А. наказание по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд не учел, что если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ, в связи с чем указание на применение данной нормы подлежит исключению из приговора.

Наказание по иным статьям уголовного закона, по которым Соловьева В.А. признана виновной и осуждена, назначено в соответствии с положениями ст. 6 и 60 УК РФ, отвечает требованиям справедливости, при этом доказанность вины осуждённой по факту незаконного сбыта Соловьеву А.Ю. вещества массой 0,7029г., содержащего в своём составе альфа-пирролидиновалерофенон, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона, то есть в значительном размере, а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта аналогичного наркотического средства массой 0,6703г, что также составляет значительный размер, в представлении не оспорена.

В судебном заседании осуждённая не отрицала, что 24.05.2020 она по заранее достигнутой договорённости передала из рук в руки С. указанное наркотическое средство, получив от него денежные средства в размере 8000 рублей путем перевода с карты на карту.

Соловьева В.А. также признала, что выданное ею 17.06.2020 в ходе обыска в жилище наркотическое средство, помещённое в пластиковый контейнер, было приобретено ею накануне дистанционным способом с помощью интернет-ресурса через место тайного хранения в г.Мурманске (закладку) для личного пользования.

Показания осуждённой по данным эпизодам своей преступной деятельности, а также ее пояснения в судебном заседании относительно договоренности о продаже К. за 4000 рублей психотропного вещества амфетамин массой 2,8503 г., которое она хранила в морозильной камере холодильника по месту своего жительства, и которое было изъято в ходе осмотра места происшествия 27.03.2020, наряду с другими доказательствами обоснованно положены в основу приговора как подтверждающие её вину в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, при этом достоверность, допустимость, а также их достаточность для такого вывода сторонами в суде первой инстанции не оспаривались.

При таком положении довод представления о том, что в приговоре отсутствует мотивировка принятого судом решения относительно квалификации преступлений, направленности умысла, цели, а также наличия отдельных квалифицирующих признаков не может быть признан состоятельным, поскольку преступления совершены Соловьевой В.А. при обстоятельствах, изложенных в приговоре, описательно-мотивировочная часть которого согласно требований п. 1 ст. 307 УПК РФ содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, целей и последствий преступления, при этом судом установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, то есть приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ и оснований для его отмены в соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ не имеется.

Вид наказания, назначенного Соловьевой В.А. за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, определен правильно, поскольку с учетом тяжести содеянного, представляющего повышенную общественную опасность, вывод суда первой инстанции о возможности исправления осужденной только в условиях изоляции от общества основан на положениях ст. 6 и 60 УК РФ об общих началах назначения наказания и его справедливости.

При таком положении, несмотря на вносимые в приговор изменения в сторону смягчения в части наказания, назначенного Соловьевой В.А. за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 160 УК РФ, окончательное наказание по совокупности преступлений должно быть связано с лишением свободы, срок которого подлежит снижению.

В соответствии с ч. 3.2.ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступление, в частности, предусмотренное статьей 228.1 УК РФ.

Суд же ошибочно применил в отношении осужденной льготный порядок зачета наказания, предусмотренный п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, что является в силу положений ст.ст. 389.18, 389.24 УПК РФ основанием для изменения приговора в сторону ухудшения положения осуждённой в связи с внесением представления прокурора.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.38913, 38915, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия,-

определила:

апелляционное представление заместителя прокурора Кольского района Мурманской области Кучмы Ю.И. удовлетворить частично.

Приговор Кольского районного суда Мурманской области от 10 декабря 2020 года в отношении Соловьевой В. А. изменить.

Исключить из приговора ссылку на ст. 64 УК РФ при назначении осужденной наказания по ч.3 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Смягчить назначенное Соловьевой В.А. с применением ст. 64 УК РФ по ч. 3 ст. 160 УК РФ наказание, определив его в виде исправительных работ сроком 1 год 9 месяцев с удержанием 20 % из заработной платы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.160, ч.3 ст.30 и п. «г» ч.4 ст.228.1, п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Соловьевой В.А. наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в соответствии с ч. 3.2. ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания период содержания Соловьевой В.А. под стражей в качестве меры пресечения с 17 июня 2020 года по 17 февраля 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы, исключив из приговора указание о зачете срока содержания Соловьевой В.А. под стражей в качестве меры пресечения до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в виде лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: