Судья Колчина Н.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Уг. №22- 2240/2020

г. Астрахань 17 сентября 2020года

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: председательствующего – судьи Вачевой И.И.,

судей Жогина А.С. и Хамидуллаевой Н.Р.,

с участием государственного обвинителя Лазаревой Е.В.,

осужденного Кутлалиева А.Р. и адвоката Терешиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем Каштановым М.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению прокурора Приволжского района Астраханской области Литвинова А.С. и апелляционным жалобам осужденного Кутлалиева А.Р. и его защитников – адвокатов Кушербаева Б.М. и Терешиной О.Б. на приговор Приволжского районного суда Астраханской области от 28 июля 2020 года, которым

Кутлалиев А.Р. ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, не судимый:

осужден:

– по ч.3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес>) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

– по ч.3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес> к 1 году лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Хамидуллаевой Н.Р. по обстоятельствам дела, содержанию приговора и доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав государственного обвинителя Лазареву Е.В., поддержавшую доводы апелляционного представления и возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб, мнение осужденного Кутлалиева А.Р. и его защитника – адвоката Терешиной О.Б., не возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части и поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Кутлалиев А.Р. дважды признан судом виновным в мошенничестве, то есть в приобретении права на чужое имущество путем обмана в крупном размере.

Преступления Кутлалиевым А.Р. совершены в период с 31 мая 2010 года по 6 сентября 2010 года, с 27 октября 2009 года по 10 августа 2013 года в Приволжском районе Астраханской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции осужденный Кутлалиев А.Р. вину признал в полном объёме и по его ходатайству суд рассмотрел уголовное дело в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК Российской Федерации, постановив обвинительный приговор без проведения судебного разбирательства.

В апелляционном представлении прокурора Приволжского района Астраханской области Литвинова А.С. ставится вопрос об отмене вынесенного в отношении Кутлалиева А.Р. приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

В обосновании доводов указывается, что с учетом отсутствия оснований для изменения квалификации предъявленного обвинения, а также изучения имеющихся в материалах уголовного дела доказательств, подтверждающих вину Кутлалиева А.Р. в совершенных преступлениях, государственным обвинителем и представителем потерпевшего было дано согласие на рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства.

При этом в судебном заседании председательствующим обсуждение вопроса о переквалификации действий Кутлалиева А.Р. не ставилось.

Вместе с тем, в случае сомнения в правильности предъявленного обвинения, неполноты изложения описания преступного деяния, а также иных причинах, суд должен обсудить указанные вопросы с участниками процесса, а при решении вопроса о переквалификации действий лица, в том числе по каждому преступлению, прекратить рассмотрение уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства и назначить рассмотрение в общем порядке. Однако, суд вопреки мнению участников процесса, поддержавших предъявленное обвинение, без обсуждения сторонами вопроса о переквалификации действий Кутлалиева А.Р., необоснованно ссылаясь на положения п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 декабря 2006 № 60, исключил по каждому преступлению признак «совершения с использованием служебного положения».

Считает, что суд произвольно указал на недостаточность описания объективной стороны, допущенную органом предварительного расследования, при этом лишил участников процесса права и возможности восполнить указанные недостатки в общем порядке судебного разбирательства. Кроме того, при вынесении решения о назначении наказания суд указал на наличие смягчающего наказания обстоятельства в виде тяжелого заболевания, однако сторонами какие-либо сведения о состоянии здоровья Кутлалиева А.Р. в “ходе судебного следствия не изучались, а учитывая давность совершения преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, отсутствие судимости, преклонный возраст, и позицию государственного обвинителя наряду с мнением представителя потерпевшего, суд и вовсе вопреки установленным обстоятельствам, пришел к выводу о назначении наказания в виде реального лишения свободы.

Отмечает, что в описательно-мотивировочной части приговора судом указано на непредставление объективных сведений о состоянии здоровья Кутлалиева А.Р., препятствующих отбытию наказания в виде лишения свободы. Вместе с тем, с учетом рассмотрения дела в особом порядке судебного разбирательства, Кутлалиев А.Р. был лишен судом возможности предоставления дополнительных сведений касательно невозможности отбытия им наказания в виде реального лишения свободы.

По приведенным в представлении доводам просит вынесенный в отношении Кутлалиева А.Р. приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Кушербаев Б.М. в интересах осужденного Кутлалиева А.Р. ставит вопрос об изменении приговора, считая его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обосновании своих доводов указывает, что Кутлалиев А.Р. является пенсионером и по месту своего жительства характеризуется исключительно с положительной стороны, причиненный материальный ущерб обещал суду возместить и полностью согласился с предъявленным иском. Ранее Кутлалиев А.Р. не судим, впервые привлечен к уголовной ответственности и имеет ряд хронических заболеваний.

Отмечает, что его подзащитный свою вину в совершенных им преступлениях признал в полном объеме, в содеянном искренне раскаялся, о чем в ходе предварительного следствия им была собственноручно составлена явка с повинной. Кроме того, на всем протяжении предварительного следствия Кутлалиев А.Р. давал признательные показания, сотрудничал со следствием, участвовал во всех следственных действиях и дал согласие на рассмотрения уголовного дела в порядке особого судопроизводства. Отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, по каждому эпизоду преступления судом, не установлено в связи с чем, по мнению защиты, исправление Кутлалиева А.Р. возможно было бы и без изоляции последнего от общества.

По приведенным в жалобе доводам просит вынесенный приговор изменить, и назначить Кутлалиеву А.Р. наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В апелляционной жалобе адвокат Терешина О.Б. в интересах осужденного Кутлалиева А.Р. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности, необоснованности, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, установленным по делу, а также ввиду неправильного применения уголовного закона.

Полагает, что при назначении наказания Кутлалиеву А.Р. судом был нарушен принцип справедливости, предусмотренный ст. 6 УК Российской Федерации, и положения ст. 60 УК Российской Федерации, поскольку в судом не была учтена в полной мере личность виновного и наличие у него смягчающих обстоятельств.

Так, судом не учтено, что Кутлалиеву А.Р. в настоящее время 62 года, и он страдает множеством тяжелых заболеваний: <данные изъяты> В соответствии со справкой участкового терапевта, Кутлалиев А.Р. незадолго до вынесения в отношении него приговора обращался к врачу, и на момент осмотра его состояние здоровья было признано не вполне удовлетворительным.

Вместе с тем, суд при вынесении приговора в части касающихся данных о личности ее подзащитного, указал, что Кутлалиев А.Р., имеет тяжелое заболевание, какое именно судом не указано. Таким образом, в качестве смягчающих вину обстоятельств суд учел только одно тяжкое заболевание и не признал в качестве смягчающих вину обстоятельств наличие других тяжких заболеваний, которыми страдает ее подзащитный.

Также, судом не учтено и то обстоятельство, что с учетом имеющейся на данный момент сложной санитарно-эпидемиологической обстановки Кутлалиев А.Р. с наличием у него целого ряда заболеваний попадает в группу риска по заболеваемости коронавирусной инфекцией, и он не сможет получить квалифицированную медицинскую помощь, находясь в местах лишения свободы.

Считает, немотивированным и вывод суда о том, что наказание в виде реального лишения свободы Кутлалиеву А.Р. необходимо назначить в целях предупреждения совершения им новых преступлений, поскольку суд не принял во внимание, что с момента совершения им указанных преступлений прошло соответственно 7 и 10 лет. За указанные периоды времени ее подзащитный никаких правонарушений не совершал, зарекомендовал себя исключительно с положительной стороны, и на данный момент является пенсионером по возрасту.

Утверждает, что суд формально подошел к вопросу о возможности назначения Кутлалиеву А.Р. наказания с применением положений ст. 73 УК Российской Федерации.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Терешина О.Б. в интересах осужденного Кутлалиева А.Р. ставит вопрос о прекращении уголовного преследования в отношении Кутлалиева А.Р. по эпизоду преступления от 31 августа 2010 года в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес> в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Отмечает, что в соответствии с материалами дела, свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок площадью 400 кв.м., расположенный по адресу: <данные изъяты> было выдано Приволжским отделом управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Астраханской области 31 августа 2010 года. Указанное свидетельство ФИО14 действуя по доверенности от Кутлалиева А.Р., получила 6 сентября 2010 года и в этот же день передала Кутлалиеву А.Р. и именно с этого момента ее подзащитный приобрел право собственности на указанный объект недвижимости с правом распоряжаться указанным имуществом, следовательно, преступление было окончено 31 августа 2010 года.

С указанного периода времени истекло 10 лет, в связи с чем по указанному эпизоду на данный момент истекли сроки давности для привлечения Кутлалиева А.Р. к уголовной ответственности по данному эпизоду. Он подлежит освобождению от уголовной ответственности и соответственно от наказания по указанному эпизоду преступления.

Указывает, что судом, как это следует из протоколов судебных заседаний, вообще не исследовались сведения о состоянии здоровья ее подзащитного, хотя в материалах уголовного дела имеется медицинская справка о наличии у него заболеваний. Вместе с тем, эта справка не являлась предметом исследования в суде, о его состоянии здоровья в судебном заседании никто не спрашивал, а ссылка в приговоре суда на наличие у него тяжелого заболевания и вовсе носит формальный характер. Судом сведения о состоянии его здоровья не исследовались и соответственно и не могли быть учтены при назначении наказания.

Также сторона защиты просит учесть, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции ввиду того, что в указанный период времени на территории <адрес> были введены карантинные меры и множество учреждений не работало, а также ввиду не разъяснения Кутлалиеву А.Р. порядка возмещения ущерба, он был лишен возможности хотя бы частично возместить причиненный ущерб. Однако, глава МО «Приволжский район» по просьбе Кутлалиева А.Р. предоставил ему реквизиты банковского счета для внесения денежных средств в счет возмещения ущерба, причиненного в результате незаконного получения права собственности на земельный участок, расположенный по адресу: <адрес> который частично был возмещен родственниками Кутлалиева А.Р., что подтверждается прилагаемой к жалобе квитанцией. Кроме того, земельный участок, расположенный по адресу: <адрес> находящейся в собственности у Кутлалиева А.Р. последний готов вернуть МО «Приволжский район», о чем он также неоднократно заявлял в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

По приведенным в жалобе доводам просит вынесенный в отношении Кутлалиева А.Р. приговор, изменить, прекратить уголовное преследование в отношении Кутлалиева А.Р. по эпизоду преступления от 31 августа 2010 года в отношении земельного участка по адресу: <адрес> в связи с истечением срока давности уголовного преследования, освободить Кутлалиева А.Р. от назначенного наказания по указанному эпизоду и исключить из приговора суда указание о назначении наказания по совокупности преступлений. По преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 159 УК РФ, по эпизоду от 10 августа 2013 года в отношении земельного участка по адресу: <адрес> назначить наказание в виде лишения свободы с применением положения ст. 73 УК Российской Федерации.

В апелляционной жалобе осужденный Кутлалиев А.Р. просит об изменении приговора, считая его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

В обосновании своих доводов указывает, что судом в полной мере не были учтены данные о его личности, а именно не был учтен судом его возраст наличие заболеваний, а также то обстоятельство, что ранее он к уголовной ответственности не привлекался.

Обращает внимание, что в ходе предварительного следствия по делу он намеревался вернуть земельный участок, расположенный по адресу: <адрес> однако комитет по управлению муниципального имущества ему в этом отказал.

По изложенным в жалобе доводам просит вынесенный в отношении него приговор изменить.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Процедура принятия решения о рассмотрении дела в особом порядке судебного разбирательства и условия его рассмотрения судом соблюдены.

Приговор постановлен в полном соответствии с требованиями гл.40 УПК Российской Федерации.

При ознакомлении с материалами дела в присутствии защитника в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 315 УПК Российской Федерации Кутлалиев А.Р. заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Из протокола судебного заседания видно, что предусмотренные законом права Кутлалиеву А.Р. судом разъяснялись, он поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, данное решение им принято после консультации с защитником. С обвинением подсудимый был согласен, вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал полностью, ходатайство о проведении судебного разбирательства в особом порядке заявил добровольно. Последствия вынесения приговора при особом порядке судебного разбирательства судом Кутлалиеву А.Р. были разъяснены. Он настаивал на своем ходатайстве, пояснив, что характер и последствия особого порядка судебного разбирательства осознает. Участники судебного процесса по делу не возражали против применения сокращенной процедуры судебного разбирательства.

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора не противоречит положениям ч. 8 ст. 316 УПК Российской Федерации.

Вопреки доводам апелляционного представления суд правильно пришел к выводу, что обвинение, с которым согласился Кутлалиев А.Р., является обоснованным и подтверждается собранными по делу доказательствами.

Юридическая квалификация содеянного по двум преступлениям, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации, как мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, в крупном размере, является правильной, соответствует описанию преступных деяний, в совершении которых Кутлалиев А.Р. согласился, сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает и не оспаривается в апелляционном представлении и апелляционных жалобах.

Вместе с тем, как правильно указано судом, вменяя квалифицирующий признак по каждому инкриминируемому преступлению, совершение лицом с использованием своего служебного положения, орган предварительного расследования при описании объективной стороны преступлений сослался на то, что Кутлалиев А.Р. является главой муниципального образования. Однако, в содержании предъявленного Кутлалиеву А.Р. обвинения на квалифицирующий признак «использование своего служебного положения» не указывается.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции вопреки доводам апелляционного представления обоснованно исключил из обвинения Кутлалиева А.Р. квалифицирующий признак «использование своего служебного положения», оснований не согласиться с данным решением суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2006 года (в редакции от 22 декабря 2015 года) № 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел», содеянное обвиняемым может быть переквалифицировано, если для этого не требуется исследование собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства дела при этом не изменяются.

Поскольку исключение судом квалифицирующего признака «использование своего служебного положения» не влечет за собой переквалификацию содеянного по ч. 3 ст. 159 УК Российской Федерации и при этом не требуется исследование собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства, установленные в ходе следствия, не изменяются, апелляционное представление по изложенным в нем доводам удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем приговор в отношении Кутлалиева А.Р. в части осуждения за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес> подлежит изменению.

Согласно п. «в» ч.1 ст. 78 УК Российской Федерации лицо, совершившее тяжкое преступление, освобождается от уголовной ответственности, если со дня его совершения и до момента вступления приговора в законную силу истекло десять лет.

На основании ч.8 ст. 302 УПК Российской Федерации при установлении факта истечения срока давности в ходе судебного разбирательства суд постановляет по делу обвинительный приговор с освобождением осужденного от назначенного ему наказания. По смыслу закона, такое же решение принимается и в том случае, если срок давности истекает после постановления приговора, но до его вступления в законную силу.

Как установлено судом, инкриминируемое Кутлалиеву А.Р. преступление, предусмотренное ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес> относящееся к категории тяжких преступлений, было начато 31 мая 2010 года и окончено Кутлалиевым А.Р. 31 августа 2020 года, с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным, а именно, с момента регистрации права собственности на недвижимость, подлежащее такой регистрации в соответствии с законом.

Поэтому срок привлечения Кутлалиева А.Р. к уголовной ответственности истек 31 августа 2020 года, то есть после поступления уголовного дела в суд и провозглашения приговора, но до вступления его в законную силу.

Поскольку на момент рассмотрения дела в апелляционном порядке прошло 10 лет со дня окончания совершения упомянутого преступления, приговор подлежит изменению, а осужденный Кутлалиев А.Р. – освобождению от назначенного за это преступление наказания.

Также из приговора подлежит исключению указание о назначении Кутлалиеву А.Р. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации.

В остальной части приговор изменению не подлежит.

Вопреки доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб наказание Кутлалиеву А.Р. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, ч.1 ст. 62 УК Российской Федерации, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Положения ч. 5 ст. 62 УК Российской Федерации о размере наказания при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в отношении осужденного Кутлалиева А.Р. судом соблюдены.

Доводы апелляционных представления и жалоб о чрезмерной суровости назначенного наказания суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

Как следует из приговора, суд первой инстанции признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств за каждое из совершенных преступлений: возраст и состояние здоровья Кутлалиева А.Р., признание им своей вины, раскаяние в содеянном и явку с повинной, наличие положительной характеристики и почетной грамоты.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Новых данных о наличии смягчающих наказание обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, в жалобах не содержится.

Вопреки доводам жалоб суд в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, признал не наличие тяжелого заболевания, а состояние здоровья Кутлалиева А.Р., включая все его заболевания, которыми он страдает.

Кроме того, признание иных, не указанных в ч. 1 ст. 61 УК Российской Федерации обстоятельств, смягчающими, в силу ч. 2 приведенной нормы закона, является правом, а не обязанностью суда. Таковых судом установлено не было, не усмотрел их и суд апелляционной инстанции.

С учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности осужденного Кутлалиева А.Р. суд пришел к обоснованному выводу о том, что достижение установленных законом целей наказания возможно лишь при назначении наказания в виде лишения свободы.

Назначая наказание в виде лишения свободы и определяя его размер, суд первой инстанции не нашел оснований для применения к осужденному положений ст.64,73 УК Российской Федерации.

Не находит таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции. Не являются таковыми доводы апелляционных жалоб, предъявленная стороной защиты выписка из медицинской карты амбулаторного больного Кутлалиева А.Р. от 15 июля 2020 года и квитанция от 7 сентября 2020 года о частичном погашении ущерба.

Суд со ссылкой на фактические обстоятельства и степень общественной опасности совершенных преступлений обоснованно не усмотрел оснований к применению положений ч. 6 ст. 15 УК Российской Федерации и правильно назначил наказание Кутлалиеву А.Р. в пределах санкции статьи закона, по которой он осужден, с применением правил ч.ч.1, 5 ст. 62 УК Российской Федерации.

Учитывая изложенное, оснований для смягчения назначенного Кутлалиеву А.Р. наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде, размере и месте отбывания наказания, которое, вопреки доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности Кутлалиева А.Р. и чрезмерно суровым не является.

Существенных нарушений норм УПК Российской Федерации, влекущих отмену приговора, суд апелляционной инстанции не находит.

Данных, препятствующих отбыванию осужденным наказания в исправительной колонии общего режима по медицинским показаниям, по делу не имеется. Не представлены они и суду апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции оснований для изменения приговора по доводам апелляционных представления и жалоб осужденного и адвокатов не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь п.9 ч.1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Приволжского районного суда Астраханской области от 28 июля 2020 года в отношении Кутлалиева А.Р. изменить:

Кутлалиева А.Р. освободить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации и ч. 8 ст. 302 УПК Российской Федерации в связи с истечением сроков давности уголовного преследования от назначенного по приговору Приволжского районного суда Астраханской области от 28 июля 2020 года наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации, (в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес>

Исключить из приговора указание о назначении Кутлалиеву А.Р. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации.

Считать Кутлалиева А.Р. осужденным по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (в отношении земельного участка, расположенного по адресу: <адрес> к наказанию в виде 1 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Приволжского района Астраханской области Литвинова А.С. и апелляционные жалобы осужденного Кутлалиева А.Р. и адвокатов Кушербаева Б.М., Терешиной О.Б. – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Председательствующий Вачева И.И.

Судьи Жогин А.С.

Хамидуллаева Н.Р.