Уголовное дело 22-333/2020 | ВЫНЕСЕНО РЕШЕНИЕ (ОПРЕДЕЛЕНИЕ) | Приволжский федеральный округ | Верховный Суд Удмуртской Республики

Судья Мельников С.А. Дело № 22-333

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ижевск 3 марта 2020 г.

Верховный Суд Удмуртской Республики в составе:

председательствующего судьи Темеева А.Ю.,

судей Дементьева Д.Е., Тебеньковой Н.Е., коллегиально,

при секретаре Вахрушевой Е.В.,

с участием: прокурора Сергеевой С.В.,

осужденного Варачева А.О.,

защитника Минагулова М.Ф., представившего удостоверение адвоката № и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного Варачева А.О., апелляционным представлениям государственного обвинителя помощника прокурора г. Сарапула Халилова Р.М.. на приговор Сарапульского городского суда Удмуртской Республики от 17 декабря 2019 г., которым

    Варачев А. О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, работающий адвокатом, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 187 УК РФ к наказанию за каждое из преступлений в виде лишения свободы сроком на 1 год со штрафом в размере 100 000 рублей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательное наказание назначено Варачеву А.О. в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца со штрафом в размере 130 000 рублей; наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ постановлено считать условным, с испытательным сроком 1 год, с возложением обязанностей.

Мера пресечения Варачеву А.О. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Заслушав доклад председательствующего, выслушав: осужденного Варачева А.О. и его защитника – адвоката Минагулова М.Р., поддержавших доводы апелляционных жалоб в полном объеме, возражавших против удовлетворения первоначального апелляционного представления прокурора; выступление прокурора Сергеевой С.В., поддержавшей полностью доводы первоначального апелляционного представления, доводы дополнительного представления поддержавшей лишь в части исключения из приговора доказательств, не исследованных в суде: протокола осмотра места предметов (т. 4 л.д. 222-243), ответа на запрос (т. 4 л.д. 248), возражавшей против доводов апелляционных жалоб осужденного ВарачеваА.О., суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л :

приговором суда Варачев А. О. признан виновным в совершении неправомерного оборота средств платежей, то есть изготовление в целях использования четырех поддельных платежных распоряжений о переводе денежных средств (за исключением случае, предусмотренных ст. 186 УК РФ), предназначенных для неправомерного осуществления перевода денежных средств. Преступления совершены в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в г. Сарапуле Удмуртской Республики при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Варачев А. О. свою вину в совершении четырех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ, не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Варачев А.О. выражает несогласие с приговором суда, указывает, что изложенные в приговоре выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, судом положены в основу обвинительного приговора доказательства, являющиеся недопустимыми. Выводы суда об изготовлении им в целях использования поддельных платежных распоряжений о переводе денежных средств, предназначенных для неправомерного осуществления перевода денежных средств, по всем эпизодам преступлений являются необоснованными и не подтверждаются доказательствами. В основу обвинительного приговора судом были положены показания свидетелей – ПЕА, ВИА, ЛКА, ЛИО, ДПВ, ГИГ, ГЮО, ЗИЮ, ПИЮ, СЕА, ДМА, УКА, КАВ, ЛВВ, ЛИИ, исходя из которых следует, что никакого отношения к нему, в части инкриминируемых ему преступлений, они не имеют. В показаниях данных свидетелей фигурирует ЧИА и мужчины по имени КАВ и И, данные которых следствием не установлены. Так же как и не установлены какие либо фактические данные, свидетельствующие о передаче банковских карт либо их данных от этих лиц ему. Суд не произвел надлежащий анализ показаний свидетелей ШЭИ, ЗРВ, ММА, данных в ходе предварительного расследования и судебном процессе с учетом зависимости данных лиц от действий или бездействия правоохранительных органов, на которую сторона защиты неоднократно указывала, с учетом показаний данных свидетелями Н, Х, М.

Судом оставлены без внимания и надлежащей оценки показания свидетеля ТАВ Согласно протокола допроса свидетеля ШЭМ оглашенного в ходе судебного заседания (том 2, л.д. 159-163) и протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т 2, л.д. 196-201) следует, что расчетный счет ИП МГС был открыт ДД.ММ.ГГГГ, то есть после того, как ТАВ прекратила сваю деятельность в ООО «<данные изъяты>», что полностью опровергает ее показания. На период 2015 г. он являлся адвокатом, имел расчетный счет, умел осуществлть платежи и переводы онлайн. В приговоре не отражены показания МВВ в части осуществления им (Варачевым) по просьбе ЗРВ телефонного звонка ШЭИ и предоставления последней на его телефон СМС-сообщений, судом не дана этим показаниям оценка. Суд свои выводы основывает, в том числе и на вещественных доказательствах, а именно информации содержащейся на диске CD-R (т. 2 л.д. 38); диске DVD-R (т.2 л.д.61) которые содержат фрагменты аудиозаписей телефонных переговоров, в то время, как ст. 186 ч.8 УПК РФ предусмотрено приобщение к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства фонограммы в полном объеме. Исходя из требований УПК данные вещественные доказательства являются недопустимыми, о чем стороной защиты неоднократно заявлялось, вырваны стороной обвинения из общего контекста, не отображают полной картины происходящего и не позволяют сделать выводов о его причастности к инкреминируемым преступлениям. При прослушивании аудиозаписи им были даны пояснения, что голос на фонограмме действительно его, телефонные переговоры действительно были, но относятся они к другой его деятельности, связанной с ведением арбитражных дел, что полностью обосновывает использование в ходе телефонных переговоров определенных выражений и терминов. Доказательств обратного стороной обвинения не предоставлено. Лица, с которыми он вел телефонные переговоры, за исключением ШЭИ, не установлены. Факт того, что он осуществлял телефонный звонок ШЭИ и последняя направляла ему СМС- сообщения, он не отрицает, однако, произошло это по просьбе ЗРВ и не в целях изготовления подложных платежных распоряжений, что подтверждается показаниями свидетеля МВВ Судом не установлены ни события преступления, ни мотивы его совершения. Каких либо доказательств получения материальной выгоды в материалах дела нет. Исходя из анализа материалов дела и показаний свидетелей, имеются неустранимые сомнения в его виновности, которые толкуются в его пользу. Просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ отменить, вынести оправдательный приговор.

В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Варачев А.О., указывает следующее.

Рапорта (т. 1 л.д.4,8,12,16) об обнаружении признаков преступления не подтверждают его виновность и не могут быть использованы как доказательства, т.к. рапорт, находящийся в т.1, л.д.4, составленный Петренко, не содержит никакой информации о Варачеве и составлен в отношении неустановленного лица. Остальные три рапорта составлены ст. следователем Жуковым и не содержит данных об источнике поступления информации, что является нарушением ст.140,143 УПК.

Протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ не доказывает его виновность, в протоколе лишь отображена обстановка помещения, ни о какой преступной деятельности информации не содержится.

Информация, изложенная в показаниях свидетеля ШРН никак не связана с предъявленным ему обвинением. Данный свидетель не владеет какой либо информацией об отправке платежных поручений. Также её показания оглашены с нарушением ст. 281 УПК РФ, гос. обвинитель не обосновал своё ходатайство об оглашении показаний, не указал, в чем существенность противоречий и какие противоречия присутствуют вообще.

Показания свидетеля ШЭИ не являются достоверными, на момент дачи показаний, как во время предварительного расследования, так и в суде ШЭИ находилась под подпиской о невыезде по обвинению по ч.4 ст. 228.1 УК РФ. С мая 2018 г. по август 2018 г. она неоднократно сообщала ему о том, что оперуполномоченный Петренко вынуждает её оговорить его, данный факт судом проигнорирован.

Также судом не приняты во внимание показания свидетеля НСО, который видел в кабинете следователя ШЭИ и оперуполномоченного Петренко. Однако в протоколе допроса Ш не содержится информации об участии оперуполномоченного Петренко, что нарушает нормы ст. 190 УПК РФ.

    Показания свидетеля ЗРВ, данные в ходе следствия, оглашены незаконно, с нарушением правил ст. 281 УПК РФ, гос. обвинитель не обосновал своё ходатайство об оглашении показаний, не указал на существенные противоречия в показаниях. ЗРВ суду пояснял, что не помнит о событиях 2015 г., т.к. прошло много времени и какие давал показания. Такие ответы ЗРВ, как – не помню, допускаю, наверно – не могут расцениваться как подтверждение показаний данных в ходе следствия. Суд, принимая показания ЗРВ как доказательство вины Варачева, игнорирует тот факт, что ЗРВ во время дачи показаний на предварительном следствии и в суде был в зависимости от сотрудников МРО-8, потому как находился на испытательном сроке по условно-досрочному освобождению. Суду ЗРВ показал, что на допрос к следователю, его вызвал оперуполномоченный Петренко, что показания давал в период УДО, что судимость имеет по ч.1 ст. 187 УК РФ за преступления совершенные в 2015 г. Данные факты суд не проверил, как и показания свидетеля Харисова, который пояснил суду, что в сентябре 2018 ЗРВ рассказал ему, что оперуполномоченный просит оговорить Варачева и дать показания про какой-то договор, но давать показания он не будет, т.к. Варачев не причастен.

Показания свидетелей ТАВ, ММА оглашены незаконно, с нарушением правил ст. 281 УПК РФ, гос. обвинитель не обосновал своё ходатайство об оглашении показаний, не указал на существенные противоречия в их показаниях.

Суду ММА показал, что давал показания против Варачева на предварительном следствии, будучи привлеченным к уголовной ответственности по ч.1 ст. 187 УК РФ и находился под подпиской о невыезде. Оперуполномоченный Петренко угрожал ММА заменой меры пресечения на арест и суровым приговором, если он не оговорит Варачева. На всех допросах, проводимых с ММА, негласно присутствовал Петренко, все протоколы допросов уже были составлены, ему просто давали в них расписываться. ММА пытался возражать, говорил и следователю и Петренко что Варачев не причастен, однако применяя угрозы следователь и Петренко добивались своего и он подписывал протоколы (том №5 л.д. 209-210).

Слова ММА подтверждает свидетель Харисов, которому летом 2018 г. он рассказывал, что Петренко угрожает ему арестом, если он не оговорит Варачева (т.5 л.д. 211-213). Тем не менее, суд нашел наиболее достоверными показания ММА, данные в ходе следствия.

Показания свидетелей ПОВ, КАИ, Пиминовой, ВИА, ЛКА, Л, Г, Г, ЧИА, ЗИЮ, ЛВВ, ЛИИ, СЕА, ДМА, УКА, ПИЮ, КАВ никак не доказывают его вину, данные свидетели не знают ни его, ни МГС, ни обстоятельств отправки платёжных поручений со счёта ИП МГС.

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ был осмотрен DVD-R диск (том №2 л.д. 9-27, 28-29). Данный протокол содержится в деле незаконно и является недопустимым доказательством, приводит доводы.

Имеющиеся в протоколе формулировки суда являются искажением действительности, ни на одной из указанных аудиозаписей не содержится разговоров, в которых обсуждаются вопросы по изготовлению и отправлению платёжных поручений. Суд указывает, что на диске имеются файлы с СМС сообщениями с указаниями паролей для подтверждения платежных поручений и что данное вещественное доказательство исследовано в судебном заседании. Согласно протоколу судебного заседания (т.5 л.д. 216-217) данные файлы не были исследованы, т.к. их не смогли воспроизвести, соответственно ссылаться на них в приговоре не допустимо. Данный протокол содержится в деле незаконно и является недопустимым доказательством. DVD-R диск не был исследован в судебном заседании, т.к. открыть его не представилось возможным, ссылаться на него в приговоре не допустимо.

Показания свидетелей ДПВ, ШЭМ никак не доказывают его виновность, им не известен ни он, ни события ДД.ММ.ГГГГ.

Протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ никак не доказывает его виновность, при том, что факт звонка со своего телефона на телефон Ш он не отрицает, наоборот подробно рассказывает обстоятельства этого звонка. Протокол содержится в деле незаконно и является недопустимым доказательством.

Согласно протоколу выемки от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 164-195) информация, содержащаяся в данном протоколе, не доказывает его виновность, содержит лишь информацию из банковского дела.

Информация из протокола осмотра предметов от 16.11. 2018 (т. 2 л.д. 196-201), ответа на запрос от ПАО «<данные изъяты>» в УР, (т. 4 л.д. 248), запроса от ПАО <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ – никак не доказывают его виновность.

Суд необоснованно не принял во внимание показания М о том, что ДД.ММ.ГГГГ он был очевидцем того, как ЗРВ попросил его (Варачева) позвонить ШЭИ и переслать ему смс, после этого ЗРВ переписал тексты смс с телефона Варачева на лист бумаги и ушел (т.5 л.д. 212-214). Данные показания свидетельствуют о том, что ЗРВ оговаривает Варачева, чтобы самому избежать наказания.

Показания Петренко недостоверны. Из показаний свидетелей ММА, Н, Х и подсудимого Варачева видно, что Петренко оказывал давление на свидетелей, используя свои ресурсы. То, что Петренко отрицает данный факт, является способом защиты с его стороны. Петренко, будучи сотрудником полиции, понимает, что его действия подлежат уголовной ответственности и, отрицая факт давления на свидетелей, таким образом, пытается ее избежать. Однако суд считает показания Петренко достоверными и то, что данные показания устраняют сомнения в достоверности показаний свидетелей ЗРВ, ММА и ШЭИ, тем самым суд поддерживает сторону обвинения, нарушая нормы ст. 15 УПК РФ.

    Суд исказил суть данных им (Варачевым) показаний. В ходе допроса, он подробно изложил известные ему обстоятельства (т. 5 л.д. 216, 218-221), однако, суд не принял их во внимание совсем, а в приговор занес иную информацию, которую не говорил (т. 5 л.д. 216, 218-221).

Выводы суда о доказанности его вины голословны и основаны на предположениях, в уголовном деле нет ни одного прямого доказательства, которое бы доказывало вину Варачева.

Суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайств об исключении доказательств и признал результаты ОРД допустимыми доказательствами.

Полиция не предоставила должным образом данные результаты ОРД органу, осуществляющему предварительное расследование по делу, а именно следователю Сарапульского МСО СУ СК. Нет данных, каким образом оказались результаты ОРД в уголовном деле. Суд игнорирует этот факт, не обращает внимания на то, что в следственные органы результаты ОРД не предоставлены должным образом. Ссылается на ст. 89 УПК РФ, Инструкцию о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от ДД.ММ.ГГГГ, ч. 4 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Считает, что суд незаконно признал допустимыми доказательствами, исследовал их в судебном заседании и положил в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности: сведения с сайта ФНС России от ДД.ММ.ГГГГ- Сведения об индивидуальном предпринимателе, Сведения с сайта ФНС России от ДД.ММ.ГГГГ – Сведения о юридическом лице, Сообщение о результатах оперативно-розыскной деятельности рег.№ от ДД.ММ.ГГГГ, Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд рег.№ от ДД.ММ.ГГГГ, Постановление Сарапульского городского суда УР от ДД.ММ.ГГГГ, Запрос в отделение № ПАО «<данные изъяты>» рег.№нс от ДД.ММ.ГГГГ, Ответ на запрос из ПАО «<данные изъяты>» рег.№нс от ДД.ММ.ГГГГ, экз.№, с приложением: 1 CD-диск, Постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей рег.№нс от ДД.ММ.ГГГГ, Постановление Верховного суда УР рег.№сс от ДД.ММ.ГГГГ «совершенно секретно», Постановление Верховного суда УР от ДД.ММ.ГГГГ «совершенно секретно», Диск CD-R 700 Мбайт, рег.№ от ДД.ММ.ГГГГ, секретно, с аудиозаписями, упакованный в бумажный конверт, опечатанный печатью «Для пакетов № Управления ФСБ России по УР», Диск DVD-R 4,7 Гбайт, рег.№/с от ДД.ММ.ГГГГ, с текстовым файлом «Стенограмма-doc», упакованный в бумажный конверт, опечатанный печатью «Для пакетов № Управления ФСБ России по УР», Стенограмма переговоров на 17 листах, Запрос в Макрорегиональный филиал «<данные изъяты>» филиала УР ПАО «<данные изъяты>» рег.№ от ДД.ММ.ГГГГ, Ответ на запрос из Макрорегиональный филиал «<данные изъяты>» филиала УР ПАО «<данные изъяты>» рег.№ от ДД.ММ.ГГГГ, приложение Таблица;

а также процессуальные документы, полученные на основании вышеперечисленных результатов ОРД: протокол осмотра предметов от 21.11.2018г, фототаблицу и приложение к нему, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, Протокол осмотра предметов от 21.11.2018г, фототаблицу к нему, Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, фототаблицу к нему, Постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от ДД.ММ.ГГГГ, Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ.

Стороной защиты, обращалось внимание суда на то, что в соответствии с ч. 6 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», фонограммы и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц, в отношении которых не было возбуждено уголовное дело, уничтожаются в течение шести месяцев с момента прекращения прослушивания, о чем составляется соответствующий протокол. Исходя из того, что постановление ВС УР вынесено ДД.ММ.ГГГГ, 180 суток истекает ДД.ММ.ГГГГ. Согласно ч.6 ст.5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в течении 6 месяцев, с ДД.ММ.ГГГГ, не позднее ДД.ММ.ГГГГ фонограмма данных телефонных переговоров, а также стенограмма к ней должны были быть уничтожены. Однако, в нарушение норм Конституции РФ, Закона об ОРД этого не произошло. Данная фонограмма    не может быть    использована как доказательство по данному    уголовному делу. Такая же ситуация по прослушиванию телефонных переговоров ШЭИ (постановление ВС УР вынесено ДД.ММ.ГГГГ, 180 суток истекает ДД.ММ.ГГГГ). Данная фонограмма не может быть использована как доказательство по данному делу.

Судом не принят во внимание тот факт, что согласно ч.8 ст. 186 УПК РФ фонограмма в полном объеме приобщается к материалам уголовного дела. А в соответствии с ч. 4 ст. 12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» представление оперативными    подразделениями результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) означает передачу конкретных оперативно-служебных документов. Согласно ч. 5 ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при возбуждении уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого подвергались контролю, оригинал фонограммы (а не ее копия) и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для последующего приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Фрагментарные или отредактированные копии указанных записей не могут быть признаны доказательствами по уголовному делу. Тем не менее, в материалах рассматриваемого уголовного дела, содержится Диск CD-R 700 Мбайт, рег.№ от ДД.ММ.ГГГГ, (т.2, л.д. 38), диск DVD-R 4,7 Гбайт, рег.№/с от ДД.ММ.ГГГГ, с текстовым файлом «Стенограмма», (т.2, л.д. 61), стенограмма переговоров на 17 листах (т.2, л.д. 62- 78), данные диски и стенограмма содержат фрагменты аудиозаписей телефонных переговоров, а также фрагменты записей телефонных переговоров на бумажном носителе, которые проходили в ноябре 2015 г., а не саму фонограмму, что недопустимо и не может быть доказательством по делу.

Формулировка суда о наличии у него прямого умысла на совершение преступлений, не указывает на конкретные факты наличия у него прямого умысла. Исходя из предъявленного обвинения, он совершал преступления с целью извлечения собственной материальной выгоды и с этой же целью осуществлял финансовые операции. В материалах дела нет ни одного доказательства, которое бы указало на то, что он изготовил поддельное платежное поручение, отправил его в банк и после это извлек материальную выгоду. В уголовном деле нет информации о том, что он изготовил поддельные платежные поручения, основанной на доказательствах. Так же как и нет информации о том, что он извлек материальную выгоду. Нет ни одного доказательства даже косвенного, которое бы указывало на его обогащение. Напротив К, ВИА, ЛКА, А, те лица, на счета которых были отправлены денежные средства, со счета ИП МГС, показывают, что он им не знаком, никаких отношений они с ним не имели, денежные средства ему не передавали.

Предположение суда о том, что он мог бы изготовить поддельные платежные поручения, отправить их в банк и извлечь выгоду возникло на основе недостоверных показаний свидетелей и смс- сообщений, которые не были исследованы в судебном заседании. Ни один свидетель не показал, что платежные поручения изготовлении им.

Просит приговор отменить, по предъявленному обвинению в совершении четырех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ, его оправдать, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора г. Сарапула Халилов Р.М. указал, что суд оставил без внимания характер и степень общественной опасности совершенных Варачевым А.О. преступлений, не дав должной оценки направленности его действий на нарушение охраняемых уголовным законом принципов, характеру и размеру наступивших последствий, способу совершения преступления, а также причиненный преступлением вред. За совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 187 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет. Учитывая характер и повышенную общественную опасность совершенных преступлений в виде неправомерного оборота средств платежей, обстоятельств их совершения, личность Варачева А.О., принимая во внимание специальный статус адвоката, согласно которому в любой ситуации, в том числе вне профессиональной деятельности, адвокат обязан сохранять честь и достоинство, присуще его профессии, избегать всего, что могло бы нанести ущерб авторитету адвокатуры или подорвать доверие к ней, при всех обстоятельствах, а также принимая во внимание отсутствие мер направленных на заглаживание причиненного преступлением вреда, просит приговор в отношении Варачева А.О. изменить ввиду несправедливости назначенного судом наказания, вследствие его чрезмерной мягкости, неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, усилить наказание по каждому эпизоду преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 187 УК РФ до 1 года 6 месяцев лишения свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере 130000 рублей в доход государства, по совокупности преступлений по ст. 69 УК РФ – до 2 лет 6 месяцев лишения свободы с дополнительным наказанием в виде штрафа в размере 180 000 рублей в доход государства без применения ст. 73 УК РФ.

В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель доводы основного апелляционного представления поддержал в полном объеме, указав также, что приговор суда является незаконным и подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре». Согласно протоколу судебного заседания показания свидетелей обвинения ЧИА, ЗИЮ, ЛВВ, ЛИИ, ДМА, ПИЮ, КАВ, ДПВ, ШЭМ в судебном заседании не оглашались в порядке ст. 281 УПК РФ, кроме того, не исследовались в судебном заседании протокол осмотра предметов т. 4 л.д. 222- 243, ответ на запрос т. 4 л.д. 248. Таким образом, ссылка в приговоре на вышеуказанные доказательства не допустима, приговор не может быть признан законным и обоснованным. Просит приговор от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Варачева А.О. изменить, исключить из приговора ссылку на указанные доказательства.

Проверив материалы уголовного дела в полном объеме в порядке ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и апелляционных представлений прокурора, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене, а дело передаче на новое судебное разбирательство в суд, постановивший приговор, поскольку в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, не устранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и является таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда.

Из разъяснений, данных в пунктах 4, 6, 8, 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» следует:

– сведения, содержащиеся в оглашенных показаниях, как и другие доказательства, могут быть положены в основу выводов суда лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст. 87, 88 УПК РФ, при этом суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания;

– исходя из положений п. 2 ст. 307 УПК РФ, суду надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого, при этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом, если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре;

– с учетом положений ст. 74 УПК РФ, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание; недопустимо перенесение в приговор показаний допрошенных по уголовному делу лиц и содержания других доказательств из обвинительного заключения или обвинительного акта без учета результатов проведенного судебного разбирательства;

– выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом; признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака;

если подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, то суд должен обосновать квалификацию в отношении каждого преступления.

Все эти требования закона при вынесении обвинительного приговора в отношении Варачева А.О. судом первой инстанции выполнены не были.

Так суд в подтверждение своих выводов о виновности сослался на имеющиеся в уголовном деле доказательства, которые не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания: протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с участием свидетеля ШЭИ – объектом осмотра является DVD-R диск, содержащий файл «Стенограмма», в ходе осмотра которого ШЭИ давала показания: вела разговоры с Варачевым А.О. о платежных поручениях от ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 222-243); ответ на запрос от ПАО «<данные изъяты>» в УР, о том, мог ли находиться пользователь абонентского номера <данные изъяты>, регистрируясь на базовой станции, с указанным адресом, по адресу: <адрес> (т. 4 л.д. 248).

Данное нарушение закона могло повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного и квалификации его действий, поскольку указанные доказательства входили в совокупность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора.

Кроме того, согласно протоколу судебного заседания в суде были допрошены ряд свидетелей, их показания на стадии предварительного следствия были оглашены в соответствии со ст. 281 УПК РФ, в связи с существенными противоречиями. В приговоре нашло отражение лишь содержание данных оглашенных показаний.

В свою очередь, в описательно-мотивировочной части приговора показания, данные этими свидетелями в судебном заседании, отсутствуют, оценка этим показаниям судом в приговоре не дана. Имеются лишь ссылки что свидетели были допрошены и как относятся к оглашенным показаниям.

Так не были приведены в приговоре и не оценены показания свидетелей, которые были даны ими в судебном заседании: ЗРВ, ММА, ШРН, ТАВ Показания свидетеля ПОВ и МВВ в приговоре изложены лишь частично.

В связи с данным нарушением уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции был лишен возможности проверить эти доказательства, дать им надлежащую оценку.

Кроме того, приводя в приговоре письменные доказательства виновности Варачева А.О., суд фактически ограничился перечислением ряда письменных доказательств – указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, без раскрытия их основного содержания:

Протокол осмотра предметов от 21.11.2018г., объектом осмотра является DVD-R диск, направленный по запросу главным специалистом сектора отдела обработки запросов <данные изъяты> ВПМ, с выпиской по счету ИП МГС Согласно выписке по счету ИП МГС ДД.ММ.ГГГГ с ее расчетного счета на счета иных физических лиц, а именно: ЛКА, КВД, ВИА, АИМ были направлены денежные средства, а также сведения об IP-адресах по уголовному делу № (том № л.д. 9-27, 28-29);

Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, объектом осмотра является компакт-диск с аудиозаписями телефонных переговоров абонентских номеров, принадлежащих ШЭИ и Варачеву А.О., в ходе которых они обсуждают вопросы по изготовлению и отправлению платежных поручений, а также имеются файлы с СМС сообщениями с указаниями паролей для подтверждения платежных поручений на перечисление денежных средств ЛКА, КВД, ВИА, АИМ (том № л.д. 39-58, 59-60).

В приговоре указано, что данное вещественное доказательство исследовано в судебном заседании, прослушаны аудиозаписи разговоров Варачева А.О. и ШЭИ ДД.ММ.ГГГГ, Варачев А.О. подтвердил, что на аудиозаписи отражен его голос и речь идет о платежных поручениях, разговор состоялся по просьбе ЗРВ, однако, содержание разговоров, которое бы можно было оценить, как доказательство, с точки зрения относимости, допустимости, по предъявленному обвинению, также не раскрыто в приговоре.

Ответ на запрос от ПАО <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что ip- адрес 78.85.87.31 ДД.ММ.ГГГГ предоставлялся следующему абоненту: ИП ДПВ (том №, л.д. 103-104).

Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что объектом осмотра является DVD диск, содержащий детализацию телефонных переговоров, в ходе осмотра которой установлено, что Варачев А.О. в течение дня – ДД.ММ.ГГГГ поддерживал связь с ШЭИ, при этом находился по адресу, базовая станция которого расположена по адресу: УР, <адрес>А, что находится в непосредственной близости с офисов, расположенным по адресу: УР, <адрес> (том № л.д. 118- 149).

Протокол выемки от ДД.ММ.ГГГГ у свидетеля ШЭМ (т. 2 л.д. 164-195).

Более того, как установлено в суде апелляционной инстанции, указанные доказательства и их краткое содержание были просто перенесены в приговор из обвинительного заключения без учета результатов проведенного судебного разбирательства. В связи с этим, суд апелляционной инстанции также был лишен возможности проверить эти доказательства, дать им надлежащую оценку.

Выводы суда первой инстанции относительно квалификации действий осужденного Варачева А.О. за каждое преступление не мотивированы, обоснование квалификации, в том числе о наличии совокупности преступлений, а не единого продолжаемого преступления, не приведены.

При этом, признавая виновными Варачева А.О. ч. 1 ст. 187 УК РФ за каждое из четырех преступлений, суд первой инстанции в описательной части приговора не указывал, что умысел у Варачева А.О. на совершение следующего преступления возникал вновь. Указано лишь по каждому преступному эпизоду, что Варачев А.О. в неустановленное время, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, находясь по одному и тому же адресу, действуя умышленно, изготовил платежные поручения за разными номерами от ДД.ММ.ГГГГ на указанные в приговоре суммы путем формирования при помощи неустановленного ноутбука, а также электронных ключей, предназначенные для осуществления неправомерного перевода денежных средств с расчетного счета ИП МГС, на счета четырех разных лиц, достоверно зная, что договорных отношений между ИП МГС с указанными лицами не существует, правовых оснований, предусмотренных законом, для перевода денежных средств у него не имеется, а сама финансовая операция осуществляется с целью извлечения собственной материальной выгоды, не связанного с коммерческой деятельностью ИП МГС

Указанные противоречия судом в приговоре не устранены.

    Таким образом, судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Варачева А.О. вышеуказанные требования уголовно-процессуального закона были нарушены, что привело к нарушению прав подсудимого, нарушило принцип состязательности и равноправия сторон.

Допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом первой инстанции фундаментальных основ уголовного судопроизводства, искажающего саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия.

    При изложенных обстоятельствах приговор не может быть признан законным и обоснованным, а потому подлежит отмене, а уголовное дело – передаче на новое судебное разбирательство на основании п. 1, 2 ст. 389.15, 389.16, 389.17, ч. 1, 2 ст. 389. 22 УПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы Варачева А.О. заслуживают внимания и подлежат частичному удовлетворению.

Учитывая положения ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, судом апелляционной инстанции не могут быть рассмотрены иные доводы апелляционных жалоб осужденного и апелляционных представлений прокурора, поскольку они могут касаться вопросов доказанности или недоказанности обвинения, вида и размера наказания и подлежат оценке при новом рассмотрении уголовного дела.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции необходимо устранить допущенные нарушения, полно, всесторонне и объективно исследовать и оценить представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку, правильно установить фактические обстоятельства дела, проверить все доводы, содержащиеся в апелляционных представлениях и жалобах, и в зависимости от полученных данных решить вопрос о виновности либо невиновности Варачева А.О. и о применении уголовного закона, исходя из оценки доказательств в соответствии с требованиями статей 17 и 88 УПК РФ.

Отменяя приговор и, принимая во внимание данные личности Варачева А.О., суд апелляционной инстанции полагает необходимым оставить ему в качестве меры пресечения подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

о п р е д е л и л :

    приговор Сарапульского городского суда Удмуртской Республики от 17 декабря 2019 г. в отношении Варачева А. О. отменить, передать материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда; апелляционную жалобу осужденного Варачева А.О. частично удовлетворить, апелляционные представления государственного обвинителя оставить без удовлетворения.

Меру пресечения Варачеву А.О. оставить без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий –

Судьи:

Копия верна: судья –