Дело № 1-112/2020 Судья 1-й инстанции: Церцвадзе Г.Д.

№ 22-3607/2020 Судья-докладчик: Крючков И.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 декабря 2020 года г. Симферополь

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего Крючкова И.И.,

судей: Спасеновой Е.А., Осоченко А.Н.,

при секретаре – Вернигор О.Ю.,

с участием: прокурора – Швайкиной И.В.,

защитника – адвоката Подгорного А.П.,

осужденного – ФИО1 (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, уголовное дело по апелляционным жалобам защитника осужденного ФИО1 – адвоката Подгорного А.П. и осужденного Османова Х.М. на приговор Кировского районного суда Республики Крым от 1 октября 2020 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

осужден по п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 годам 4 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 800000 рублей (5-ти кратная сумма взятки) в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти сроком на 5 лет. В соответствии со ст. 48 УК РФ ФИО1 лишен классного чина – юрист 1 класса.

Начало срока наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания ФИО1 время его содержания под стражей в период с 21 августа 2019 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Арест на денежные средства в размере 45 000 рублей до вступления приговора в законную силу сохранен.

По вступлению приговора в законную силу, в целях исполнения наказания в виде штрафа на основании п. 11 ч. 1 ст. 299 УПК РФ постановлено обратить арестованные денежные средства в сумме 45 000 рублей в счет погашения штрафа.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Крючкова И.И., который кратко изложил содержание приговора и существо апелляционных жалобы и дополнений, мнение защитника и осужденного в поддержку апелляционных жалоб и дополнений, мнение прокурора возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб и дополнений, просившего приговор оставить без изменений,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в получении взятки, то есть получении должностным лицом лично взятки в виде денег, за незаконные действия, в крупном размере.

Преступление совершено 9 августа 2019 года около 22 часов 40 минут, по адресу: Республики Крым, <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Подгорный А.П. в интересах осужденного ФИО1, просит приговор суда первой инстанции изменить; применить в отношении ФИО1 уголовный закон о менее тяжком преступлении, переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ; назначить подзащитному наказание в пределах санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, с учетом наличия нескольких смягчающих обстоятельств и отсутствия отягчающих обстоятельств, применить при назначении наказания положения ст. 62 УК РФ.

Обращает внимание, что в судебном заседании суда первой инстанции согласно положений ст. ст. 61, 63 УПК РФ был заявлен отвод судье Церцвадзе Г.Д., поскольку он ранее проверял законность и обоснованность поданных жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ, то есть судьей была дана субъективная оценка, анализ предъявленного обвинения и, по мнению апеллянта, предрешен вопрос об обстоятельствах, подлежащих доказыванию. Однако судья Церцвадзе Г.Д., проигнорировал правовую позицию Конституционного Суда РФ от 1 ноября 2007 года № 799-О-О, а также ПП ВС от 10 февраля 2009 года № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ».

Апеллянт дает собственную оценку всем обстоятельствам дела.

Просит учесть, что ФИО1 не совершал инкриминируемого ему преступления, но написал явку с повинной о совершении мошенничества и признает вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Полагает, что при вынесении приговора допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Ссылается на Определение Конституционного Суда РФ от 15 июля 2008 года № 460-О-О, ПП ВС РФ «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции РФ» от 24.12.1993 года № 13, ФЗ № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности», ПП ВС РФ № 24 от 9 июля 2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных»

Обращает внимание, что стороной защиты заявлялось ходатайство о признании не допустимыми практически всех доказательств, однако суд первой инстанции признал все доказательства достоверными, допустимыми и достаточными для установления виновности ФИО1

Полагает, что суд первой инстанции при определении смягчающих наказание обстоятельств не учел, что ФИО1 ранее не судим, имеет постоянное место жительства, не предпринимал никаких попыток избежать ответственности, своевременно являлся по вызовам следователя после 9 августа 2019 года; кроме того в быту и по работе характеризуется исключительно положительно; за время прохождения гражданской службы замечаний и нареканий от руководства не имел, в апреле 2019 года руководством службы родителям ФИО1 направлено благодарственное письмо; обращение в суд Духовного лидера мусульман Крыма ФИО9 с личным поручительством за ФИО1

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, просит приговор суда первой инстанции отменить; уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции; меру пресечения отменить, избрав ему меру пресечения не связанную с лишением свободы.

Считает, приговор суда является не законным, не обоснованным и несправедливым, вынесен с грубыми нарушениями требований УПК РФ. Кроме того, приговор вынесен незаконным составом суда.

Просит учесть, что в описательно-мотивировочной части вывод суда о незаконности его действий является несостоятельным.

Дает собственную оценку всем обстоятельствам уголовного дела.

Апеллянт ссылается на ПП ВС РФ № 24 от 9.07. 2013 года «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»

По мнению апеллянта его действия должны быть квалифицированы как покушение на мошенничество (ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ).

Просит учесть, что инкриминируемого преступления не совершал, так как им был использован метод обмана при разговоре с Соболевым 7 августа 2019 года по инициативе последнего.

Указывает, что судьей Церцвадзе Г.Д. необоснованно отказано в отводе судьи, чем нарушена Конституция РФ.

Полагает приговор суда подлежит отмене, в связи с тем, что судья Церцвадзе Г.Д. не имел права принимать к своему производству уголовное дело в отношении него, поскольку этот судья ранее проверял законность и обоснованность возбуждения в отношении него уголовного дела, в порядке ст. 125 УПК РФ.

Считает, что судом первой инстанции нарушены требования ст. 307 УПК РФ.

Указывает, что в отношении судьи им подано заявление о преступлении в порядке ст. ст. 141, 448 УПК РФ, в связи с тем, что в действиях судьи усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 305 УК РФ, так как он не имел права принимать уголовное дело к своему производству.

Просит учесть, что судья ВС РК Лебедь О.Д., счел невозможным рассматривать уголовное дело в отношении ФИО1, поскольку в его производстве ранее находилась жалоба в порядке ст. 125 УПК РФ на постановление о возбуждении уголовного дела, поэтому уголовное дело в отношении ФИО1 было передано другому судье.

В своих многочисленных дополнениях приводит доводы аналогичные доводам, изложенным в его апелляционной жалобе и апелляционной жалобе его защитника – адвоката Подгорного.

Кроме того, он подавал замечания на протокол судебного заседания от 20 августа 2020 года, которые были отклонены, в связи с чем, просит отменить постановление суда первой инстанции от 26 ноября 2020 года об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания.

В возражениях на апелляционную жалобу защитника – адвоката Подгорного А.П. прокурор Кировского района РК ФИО11 просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, приговор суда первой инстанции оставить без изменений.

По мнению прокурора, позиция стороны защиты о необходимости квалификации совершенного преступления как покушение на мошенничество является полностью несостоятельной.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, дополнений и возражений, находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 10 Всеобщей декларации прав человека и положениями Конституции Российской Федерации, каждый имеет право на рассмотрение дела с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом.

По смыслу закона, содержащиеся в ст. ст. 61, 63 УПК РФ положения не предполагают возможность повторного участия судьи в рассмотрении дела, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, если этим же судьей уже принимались решения по существу вопросов, подлежащих рассмотрению при судебном разбирательстве данного уголовного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 2 июля 1998 года N 20-П, Определениях от 1 ноября 2007 года N 800-О-О, от 17 июня 2008 года N 733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела, если он ранее принимал решение по вопросам, вновь ставших предметом судебного разбирательства и послуживших основанием для постановления приговора.

Исходя из этого, препятствием для участия судьи в производстве по уголовному делу может являться рассмотрение им ранее иных дел, в том числе дел в порядке ст. 125 УПК РФ, если постановленные по ним решения могут предопределять решение по уголовному делу.

Из материалов дела следует, что постановление от 26 августа 2019 года об оставлении без удовлетворения жалобы адвоката Подгороного А.П. действующего в интересах ФИО1 на постановление старшего следователя Кировского межрайонного СО ГСУ СК РФ по РК и г. Севастополю – ФИО13 от 21 августа 2019 года о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 по признакам состава преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, и обжалуемый приговор в отношении ФИО1 вынесены одним и тем же судьей.

Постановление Кировского районного суда РК от 26 августа 2019 года вступило в законную силу 1 октября 2019 года.

Таким образом, судьей Церцвадзе Г.Д., который ранее уже высказал свою позицию по рассмотрению вопросов, связанных с возбуждением уголовного дела в отношении ФИО1, рассмотрено уголовное дело по обвинению ФИО1 по существу.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УПК РФ при наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ, судья обязан устраниться от участия в производстве по уголовному делу.

Поскольку судья Церцвадзе Г.Д. ранее уже выносил соответствующее решение по вопросам, касающимся предмета судебного разбирательства по дан-ному уголовному делу, в частности судья пришел к выводу об отсутствии нарушений требований закона при возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1, судья подлежал отводу.

Вместе с тем, 1 октября 2020 года уголовное дело по существу предъявленного ФИО1 обвинения было рассмотрено тем же судьей с вынесением обвинительного приговора, где установлена вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый приговор постановленным незаконным составом суда, что в соответствии со ст. 389.17 УПК РФ является основанием для отмены приговора.

Поскольку данные нарушения неустранимы в суде апелляционной инстанции, приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене, а дело – направлению на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В связи с отменой приговора по указанным основаниям и направлением дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов апелляционных жалоб, поскольку они могут быть рассмотрены при новом рассмотрении дела по существу.

Согласно ч. 3 ст. 260 УПК РФ замечания на протокол и постановление судьи приобщаются к протоколу судебного заседания, а поскольку приговор суда подлежит отмене, необходимости в проверке доводов о необоснованности отклонения замечаний на протокол судебного заседания не имеется.

Принимая во внимание тяжесть инкриминируемого ФИО1 деяния и данные о его личности, имеющиеся в материалах уголовного дела, в целях сохранения баланса между интересами осужденного и необходимость гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить в отношении ФИО1 ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив срок его содержания под стражей на 3 месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор от 1 октября 2020 года Кировского районного суда Республики Крым в отношении ФИО1 отменить.

Уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО1 оставить заключение под стражу, продлив срок его содержания под стражей на 3 месяца 00 суток, то есть до 21 марта 2021 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи