Судья Тлиш А.Д. Дело № 22 – 381 2020 год
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
гор. Майкоп 21 июля 2020 года
Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного суда Республики Адыгея, в составе:
председательствующего: судьи Певнева С.В.,
с участием прокурора: Казаковой К.Б.,
осужденных: Ефимова ФИО2 Гребнева ФИО1 Меньщикова ФИО3., Быстрова ФИО4.,
защитников: осужденных Быстрова ФИО4 Менщикова ФИО3 – адвоката Первой городской коллегии адвокатов Адвокатской палаты Краснодарского края – Левенок В.В., представившего удостоверение № и ордера №№ №, № от 30.10.2019 г.;
– осужденного Ефимова ФИО2 адвоката Коллегии адвокатов «Майкопский адвокатский центр», Абдулаева М.А., представившего удостоверение № и ордер № № от 25.07.2020 г.;
– осужденного Гребенева ФИО1 адвоката Майкопской городской коллегии адвокатов «Центральная коллегия адвокатов» Тугуза К.А., представившего удостоверение № и ордер № от 06.07.2020 г.,
при секретаре: Устовой Д.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании 21 июля 2020 года,
апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Красногвардейского района; апелляционные жалобы адвоката Абдулаева М.А в интересах осужденного Ефимова ФИО2., адвоката Тугуза К.А. в интересах осужденного Гребенева ФИО1 адвоката Левенок В.В. в интересах осужденных Менщикова ФИО3., Быстрова ФИО4., осужденного Ефимова ФИО2. и дополнения к ним, на приговор Красногвардейского районного суда от 23октября 2019 года, которым
Ефимов ФИО2, <данные изъяты>, ранее не судимый,
– осужден по п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии – поселении.
Гребенёв ФИО1 , <данные изъяты>, ранее не судимый,
– осужден по п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии – поселение;
Менщиков ФИО3, <данные изъяты>, ранее не судимый,
– осужден по п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии – поселение;
Быстров ФИО4, <данные изъяты>, ранее не судимый,
– осужден по п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии – поселение.
Изложив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, заслушав мнение прокурора Казаковой К.Б., поддержавшей доводы апелляционного представления и не поддержавшей доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, объяснения адвокатов Абдулаева М.А., Тугуза К.А., Левенок В.В., осужденных Ефимова ФИО2., Гребенева ФИО1., Меньщикова ФИО3., Быстрова ФИО4., поддержавших в полном объеме доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, а также доводы апелляционного представления государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции
У С Т А Н О В И Л :
согласно приговору суда, Ефимов ФИО2., Гребенёв ФИО1., Менщиков ФИО3 Быстров ФИО4. признаны виновными в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, организованной группой, сопряженной с извлечением дохода особо крупном размере.
Преступление совершено ими при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об изменении приговора суда, в связи с неправильным применением уголовного закона и снижении осужденному Гребеневу ФИО1. срока назначенного наказания, с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, до 1 года 11 месяцев. В обосновании доводов представления указывает, что не оспаривая выводы суда о доказанности вины Ефимова ФИО2 Гребенева ФИО1 Менщикова ФИО3 Быстрова ФИО4. и квалификации их действий, считает, что назначенное судом Гребеневу ФИО1 наказание является чрезмерно суровым. Считает, что при вынесении приговора в отношении Гребенева ФИО1. суд не в должной мере учел обстоятельства совершения им преступления, события ему предшествующие, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие его вину, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Вынося приговор, суд признал в качестве смягчающих наказание Гребеневу ФИО1. обстоятельств, наличие на его иждивении малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 62 УК РФ и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Указанные требования закона остались без внимания суда первой инстанции, при вынесении приговора.
В апелляционной жалобе в интересах осужденного Ефимова ФИО2. адвокат Абдулаев М.А. ставит вопрос об изменении приговора суда и переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 171 УК РФ. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. В приговоре суд указал, что Ефимов ФИО2., как один из руководителей организованной группы, отвел себе роль начальника карьера, которая заключалась в объединении в организованную преступную группу ее участников; предоставлении земельных участков, принадлежащих <данные изъяты> одним из учредителей которого он являлся; организации действий, направленных на незаконную добычу нерудных материалов; подборе персонала для проведения работ; контроле за ведением отчетности; поиске контрагентов Общества для заключения договоров поставки; приеме наличных денежных средств, полученных в результате незаконной добычи нерудных материалов. По мнению подателя жалобы, выводы суда, обстоятельствами дела не доказаны. Для вывода суда об участии лица в организованной группе, это лицо должно обладать сведениями о признаках преступной группы, указанных в ч. 3 ст. 35 УК РФ, а именно устойчивости связей между ее участниками, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Считает, что указанные признаки, по данному уголовному делу отсутствуют. Кроме того, его подзащитному неверно вменен доход от деятельности <данные изъяты> в размере № рублей. Ефимов ФИО2 не имеет никакого отношения к деятельности данного ООО, соответственно не извлекал прибыль из его деятельности. Не получал Ефимов ФИО2. прибыли и от деятельности <данные изъяты> в сумме № рублей, как указано в приговоре суда. Таким образом, по мнению защиты, сумма дохода, полученная Ефимовым Р.С. от незаконной предпринимательской деятельности, которая доказана материалами уголовного дела, составляет № рублей, что является крупным, а не особо крупным размером. Наличие организованной группы и извлечение доходов в особо крупном размере, не доказано свидетельскими показаниями. В обжалуемом приговоре доказательства лишь приводятся, но не анализируются. При этом отсутствует логическая связь перечисленных доказательств с обстоятельствами, подлежащими доказыванию. Перечисленные в приговоре доказательства не позволяют сделать безусловный вывод о причастности Ефимова ФИО2 к совершению преступления, предусмотренного п. «а, б» ч.2 ст. 171 УК РФ.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, осужденный Ефимов ФИО2 ставит вопрос об изменении приговора суда, как чрезмерно сурового, противоречащего принципам гуманизма и справедливости, переквалификации его действий на ч. 1 ст. 171 УК РФ и назначении ему наказания в виде штрафа. В обоснованием доводов жалобы указывает, что исследованные в судебном заседании доказательства не подтверждают факт совершения им преступления в составе организованной группы и с извлечением дохода в особо крупном размере. Из материалов уголовного дела следует, что руководящие должности при осуществлении добычи и реализации инертных материалов, выполняли сразу два человека, он и Менщиков ФИО3 Это же прямо указано и предъявленном им обвинении. Как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, они давали согласующиеся между собой показания о том, что все они были равноправными партнерами, никто из них не подчинялся друг другу, финансовые средства они распределяли коллегиальным решением. Допрошенные в судебном заседании свидетели, работники <данные изъяты> подтвердили, что он принимал их на работу, выплачивал заработную плату, организовывал деятельность наемных работников на карьере, что входило в его служебные обязанности, прописанные в Уставе общества. При этом, он не являлся руководителем по отношению к другим учредителям общества. О законности цели объединения Быстрова, Гребенева, Ефимова и Менщикова в рамках созданного ими <данные изъяты> свидетельствует то, что лишь часть совершенных предприятием сделок легла в основу обвинения. Данный факт подтвердила в судебном заседании и следователь Клименко В.Ю. Таким образом, признак их объединения с целью совершения одного или нескольких преступлений, отсутствует. Судом необоснованно вменен ему доход от деятельности <данные изъяты> в размере № рублей, к которому он не имеет ни какого отношения. Приведенные в приговоре выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Для установления дохода от незаконной предпринимательской деятельности, в ходе предварительного расследования была проведена бухгалтерская судебная экспертиза № 329. Однако ни одна цифра, указанная в выводах эксперта, не была использована для определения дохода от незаконной предпринимательской деятельности. Следователь сам определил сумму данного дохода. Так, следователь учел при определении общей суммы незаконно извлеченного дохода, деятельность <данные изъяты> в размере № рублей. Однако никто из подсудимых не имел отношение к <данные изъяты> не получал доход и не распоряжался денежными средствами указанного юридического лица и следовательно не мог получить указанный доход. Считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым, несоразмерным содеянному, т.к. его поведение в ходе предварительного расследования и в судебном заседании свидетельствует о том, что он максимально серьезно воспринял случившееся и никогда более не повторит подобное. При назначении ему наказания не был должным образом учтен факт наличия на его иждивении малолетнего ребенка, что основной доход семьи составляет его заработок. Указывает, что для достижения целей наказания, было бы достаточным назначить ему менее суровое наказание, не связанное с изоляцией от общества. По мнению осужденного, в приговоре вообще не приведены основания невозможности применения к назначенному наказанию положений ст. 73 УК РФ.
В апелляционной жалобе в отношении осужденного Гребенева ФИО1. адвокат Тугуз К.А., не оспаривая вопрос о доказанности вины его подзащитного и квалификации содеянного, ставит вопрос об изменении приговора суда, в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания. В обоснование доводов жалобы указывает, что вину в совершенном преступлении Гребенев ФИО1 признал полностью и раскаялся в содеянном, заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке. Считает несправедливым факт того, что признание вины, активное способствование следствию и суду, а также наличие на иждивении малолетних детей, признанные судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств, привели Гребенева ФИО1. к реальному сроку лишения свободы. Обстоятельств, отягчающих наказание, у Гребенева ФИО1. нет. Однако, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, суд почему то пришел к выводу о нецелесообразности назначения Гребеневу ФИО1. наказания, не связанного с лишением свободы. По мнению защиты, судом безосновательно отказано в применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. С учетом личности Гребенева ФИО1., наличия смягчающих наказание обстоятельств, считает возможным применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ, снизить категорию совершенного его подзащитным преступления с категории средней тяжести на категории преступлений небольшой тяжести и применить к назначенному наказанию положения ст. 73 УК РФ.
В апелляционной жалобе в интересах осужденного Менщикова ФИО3. адвокат Левенок В.В. ставит вопрос об отмене приговора суда, т.к. он с ним не согласен, переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 171 УК РФ и назначении осужденному наказания в виде штрафа. В обоснование доводов жалобы указывает, что в приговоре суда не приведены достаточные доказательства, подтверждающие квалификацию действий его подзащитного по п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, а именно в составе организованной группы и с извлечением дохода в особо крупном размере. Для определения суммы незаконного дохода, судом необоснованно принята во внимание сделка о поставке между <данные изъяты> и <данные изъяты> на сумму № рублей, из которой стоимость материала ГПС составляет № рублей и который не мог быть добыт и произведен в карьере. Затраты на доставку в сумме № не могут быть отнесены к расходам, связанным с осуществлением незаконной предпринимательской деятельностью. Ни кем из числа подсудимых, свидетелей, не указывалось ни одного объективного признака, подтверждающего наличие организованной группы, четко выраженного руководителя. Назначенное Менщикову ФИО3 наказание, защита считает чрезмерно суровым. Считает, что судом не достаточно учтена личность осужденного, социальная не опасность совершенного им преступления. Наказание не должно носить сугубо карательный характер, оно должно играть воспитательную и охраняющую роль. В приговоре не мотивировано, почему отказано в применении ч. 6 ст. 15 УК РФ. В приговоре не приведены основания невозможности применения ст. 73 УК РФ, при назначении наказания.
В апелляционной жалобе в интересах осужденного Быстрова ФИО4 адвокат Левенок В.В. ставит вопрос об отмене приговора суда, т.к. он с ним не согласен, переквалификации действий осужденного на ч. 1 ст. 171 УК РФ и назначении наказания в виде штрафа. В обоснование доводов жалобы указывает, что в приговоре суда не приведены достаточные доказательства, подтверждающие квалификацию действий его подзащитного по п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, а именно в составе организованной группы и с извлечением дохода в особо крупном размере. Допрошенные в судебном заседании свидетели из числа работников <данные изъяты> контрагенты, которые приобретали материалы у ООО, исследованные документы, доказывают лишь факт реализации ООО инертных материалов. Назначенное Быстрову ФИО4. наказание, считает излишне суровым. Судом не достаточна учтена личность осужденного, социальная не опасность совершенного им преступления, назначенное наказание не соразмерно содеянному. Считает, что судом безосновательно отказано в применении положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. В приговоре не приведены основания не возможности применения к назначенному наказанию положений ст. 73 УК РФ.
В дополнениях к апелляционным жалобам в интересах осужденных Быстрова ФИО4 и Менщикова ФИО3., адвокат Левенок В.В. указывает, что считает приговор суда не справедливым, т.к он не основан на нормах уголовного и уголовно – процессуального законодательства. В тексте приговора приведены только показания свидетелей, подсудимых и перечислены документы, оглашенные в судебном заседании. При этом, доводам подсудимых и защиты, в части необоснованной квалификации по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, не дана оценка в итоговом судебном решении. Приговор суда не отражает обстоятельств, установленных в судебном заседании, в т.ч. и показаниями Быстрова ФИО4 и Менщикова ФИО3 которые признавали свою вину в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии. Однако их деятельность не соотносится с деятельностью в составе организованной группы и доход, который они извлекли, существенно меньше <данные изъяты> рублей. Считает, что судом, при вынесении приговора и назначении наказания, не выполнены требования ст. 60 УК РФ. В соответствии с положениями п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 48 от 15.11.2016 г. «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», при назначении наказания лицу, признанному виновным в совершении одного или нескольких преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ, судам необходимо обсуждать возможность применения положений ч.ч. 1 и 2 ст. 64; ст. 73; а также ч. 6 ст. 15 и ст. 80.1 УК РФ. В нарушение этому, в приговоре суда, не мотивирована не возможность применения вышеуказанных норм закона. Вынося приговор, суд не учел, что земельный участок, где производилась незаконная добыча нерудных материалов с 2017 г., принадлежит другому собственнику. Быстров ФИО4. и Менщиков ФИО3. в 2016 г. вышли из состава учредителей и прекратили трудовые отношения с <данные изъяты> Следовательно, на момент вынесения приговора изменилась обстановку и Быстров ФИО4., и Менщиков ФИО3. перестали быть общественно опасными. При назначении наказания, судом не был должным образом учтен факт наличия у подсудимых на иждивении малолетних детей. При этом осужденные являются единственными кормильцами в семье. Поэтому назначение Быстрову ФИО4 и Менщикову ФИО3. наказания в виде реального лишения свободы, существенно повлияет на условия жизни их семей. Кроме того, приговором суда не разрешена судьба имущества, на которое в ходе предварительного расследования наложен арест. При этом гражданский иск по уголовному делу не заявлен, наказание в виде штрафа, как основного, так и дополнительного, не назначалось. Показания свидетелей из числа работников <данные изъяты>» и контрагентов, не опровергают позицию защиты в части недоказанности квалифицирующих признаков преступления. Бухгалтерская судебная экспертиза № 329 от 02.09.2018 г. не ответила на вопросы, разрешение которых требуется для установления размера незаконного дохода. Поэтому следователь, в нарушение положений ст. ст. 38, 57, 58 УПК РФ, сама определила доход от незаконной предпринимательской деятельности. Быстров ФИО4. и Менщиков ФИО3. не имели никакого отношения к деятельности <данные изъяты> следовательно никакого дохода от деятельности указанного общества, они получить не могли. В приговоре не дана оценка доводам защиты о том, что на карьере в <адрес>, в период с января по 31 декабря 2015 года не могли быть добыты инертные материалы ГПС С4 и щебень, а также о том, что указанный строительный материал закупался у сторонних организаций. В общую сумму дохода от незаконной предпринимательской деятельности необоснованно включена стоимость доставки материалов, что противоречит позиции Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18.11.2014 г. Поскольку доставку инертных материалов, реализованных <данные изъяты> оплачивал контрагент, данные расходы не могут быть отнесены к расходам, связанным с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Какое отношение имеет к компаниям <данные изъяты> и <данные изъяты> подсудимый Ефимов ФИО2 в ходе предварительного и судебного следствия не установлено. Следовательно, его доход от данной сделки ни чем не подтвержден. В описательно – мотивировочной части приговора допущены нарушения положений п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29.11.2016 г. «О судебном приговоре». На листе 56 приговора имеется ссылка на доказательства, подтверждающие, по мнению суда, вину подсудимых, а именно: протоколы обыска, изъятия и осмотра документов в <данные изъяты> протоколы выемки и осмотра документов, изъятых в <данные изъяты> протоколы обыска, изъятия и осмотра документов в <данные изъяты> В ходе судебного заседания председательствующим и свидетелем ФИО9 произведен подсчет дохода от незаконной предпринимательской деятельности, полученного подсудимыми. При этом, поступления от вышеуказанных ООО, не включались в доход от незаконной предпринимательской деятельности. Следовательно, перечисленные судом в приговоре указанные документы, не являются доказательствами обвинения.
В дополнениях к апелляционным жалобам в интересах осужденных Быстрова ФИО4. и Менщикова ФИО3 адвокат Левенок В.В. ставит вопрос об отмене приговора суда, т.к. в ходе судебного разбирательства судом допущены грубейшие нарушения процессуального права в части процедуры ведения судебного заседания, а именно положения ч. 1 ст. 8.1; ч.ч. 1 и 2 ст. 17; ч.ч. 1-4 ст. 15 УПК РФ, п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О судебной практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности». По мнению защиты, председательствующий фактически выступал на стороне обвинения по делу, изначально, до начала рассмотрения уголовного дела по существу, обозначил свое негативное отношение к событию преступления, как установленному факту. В ходе судебного заседания председательствующий, в нарушение требований ст. 276, ч. 3 ст. 281 УПК РФ, оглашал по своей инициативе материалы уголовного дела, вступал в спор со свидетелями, оказывая таким образом на них давление. Препятствовал ведению перекрестного допроса свидетелей стороной защиты. Данные факты подтверждаются протоколом судебного заседания, согласно которого председательствующий по собственной инициативе огласил показания свидетелей ФИО5 (л.д. 87-90), ФИО6 (л.д. 52-59), ФИО1 (л.д. 173). В ходе судебного заседания 28.08.2019 г. судья Тлиш А.Д. необоснованно и немотивированно отказал в удовлетворении ходатайства защиты о назначении дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы, истребовании дополнительных документов и вызове для допроса сотрудников <данные изъяты> В ходе судебного заседания 10.09.2019 г., в нарушение требований ч. 2 и 3 ст. 271 УПК РФ, судья Тлиш А.Д. отказался рассматривать ходатайство защитника Абрамова А.А. об исключении из числа доказательств процессуальных документов, полученных с грубым нарушением уголовно – процессуального законодательства, сославшись на то, что данное ходатайство уже ранее рассматривалось им в ходе судебного заседания. По мнению адвоката, указанные факты дают основания полагать, что судья Тлиш А.Д. косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.
В дополнениях к апелляционным жалобам в интересах осужденных Быстрова ФИО4 и Менщикова ФИО3., адвокат Левенок В.В. ставит вопрос о признании недопустимыми и исключения из перечня доказательств, как полученных с нарушением уголовно – процессуального законодательства: протокола выемки от 06.10.2017 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 15.10.2017 г. (т.2, л.д. 8-10, 11-53, 54-62); протокола выемки от 10.11.2017 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 19.11.2017 г. (т.2, л.д. 74 – 77, 78 – 250; т. 3, л.д. 1-86; 87 – 92); протокола выемки от 20.04.2018 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 24.04.2018 г. (т. 8, л.д. 129 – 131, 132-170); протокола выемки от 24.01.2018 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 01.02.2018 г. (т. 12, л.д. 39, 40, 41 – 224); заключения бухгалтерской судебной экспертизы № 329 от 02.09.2018 г. (т. 21, л.д. 131 – 189) и признании незаконным отказа судьи Тлиш А.Д. рассматривать по существу ходатайство защиты об исключении из числа доказательств указанных документов от 10.09.2019 г. В обоснование доводов дополнения к жалобе полагает, что в ходе предварительного расследования допущены существенные нарушения уголовно – процессуального закона, препятствующие включению ряда доказательств в обвинительное заключение и приговор суда. ДД.ММ.ГГГГ следователем произведена выемка у свидетеля ФИО7 оптического диска, содержащего имеющую значение для следствия информацию. Игнорируя требования ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ (действовавшей на момент проведения выемки), следственное действие проведено без участия специалиста. В связи с этим протокол выемки и протокол осмотра указанного диска, являются недопустимыми доказательствами. Аналогичные нарушения допущены следователем, при производстве 10.11.2017 г. выемки оптического диска у свидетеля ФИО8 и последующем осмотре этого диска. Кроме того, в нарушение ч. 10 ст. 166 УПК РФ, следователь не обеспечила удостоверение подписями понятых записи о разъяснении им порядка проведения следственного действия. При производстве осмотра изъятого диска, следователь руководствовалась положениями ч. 1 ст. 177 УПК РФ, утратившей силу 15.03.2013 г. В нарушение требований ч. 2 и ч. 3 ст. 180 УПК РФ, следователь не указала в протоколе осмотра описание всех подлежащих осмотру документов и не указала место направления документов после осмотра. Нарушения требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ допущены оперативными сотрудниками, проводившими 24.01.2018 г. и 20.04.2018 г., по поручению следователя выемку в ООО «Мэйл.ру» оптических дисков, осмотренных следователем 01.02.2018 г. и 24.04.2018 г. со ссылкой на не имеющую юридической силы ч. 1 ст. 177 УПК РФ. В нарушение ч. 10 ст. 166 УПК РФ, следователь вновь не обеспечила удостоверение подписями понятых записи о разъяснении им порядка проведения следственного действия. Поскольку вышеуказанные протоколы выемки и осмотра являются недопустимыми доказательствами, недопустимым доказательством является и заключение судебной бухгалтерской экспертизы № 329 от 02.09.2018 г., проведенное по данным документам.
В возражениях государственный обвинитель – старший помощник прокурора Красногвардейского района, просит приговор суда в части осуждения Ефимова ФИО2., Менщикова ФИО3 и Быстрова ФИО4 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения. Указывает при этом, что виновность Ефимова ФИО2., Гребенева ФИО1., Менщикова ФИО3 и Быстрова ФИО4 в совершении инкриминируемого им преступления, полностью доказана. Судом дана верная квалификация их действиям, которая не подлежит изменению. Считает, что суд объективно оценил представленные доказательства и законно вынес обвинительный приговор в отношении указанных лиц. Считает, что назначенное Ефимову ФИО2 Менщикову ФИО3. и Быстрову ФИО4 наказание соответствует совершенному деянию и в соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ, направлено на восстановление социальной справедливости, исправление осужденных и предупреждение совершения ими новых преступлений.
Проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, суд апелляционной инстанции считает приговор суда подлежащим изменению, по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и он признаётся таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Вина Ефимова ФИО2 Гребенева ФИО1., Менщикова ФИО3 и Быстрова ФИО4 в совершении инкриминируемого им преступления полностью доказана признательными показаниями Гребенева ФИО1 данными им в ходе предварительного расследования и судебного заседания, частично признательными показаниями Быстрова ФИО4 Менщикова ФИО3., Ефимова ФИО2., не противоречащими материалам уголовного дела и полученными в строгом соответствии с уголовно – процессуальным законодательством, данными ими в ходе предварительного расследования, а также иными полно и всесторонне исследованными судом доказательствами, которым дана верная юридическая оценка.
В соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в т.ч. обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Вопреки доводам апелляционных жалоб адвокатов и осужденного, судом, при назначении Ефимову ФИО2 Менщикову ФИО3., Быстрову ФИО4. наказания, указанные требования закона, выполнены в полном объеме. Как следует из приговора, суд, при назначении осужденным наказания, учел все смягчающие их наказание обстоятельства по делу, а именно: признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики осужденных по месту жительства и работы, наличие на иждивении малолетних детей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. С учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о возможности не назначения всем осужденным дополнительного наказания в виде штрафа.
Вместе с тем, при вынесении приговора в отношении Гребенева ФИО1 суд не в должной мере учел обстоятельства совершения им преступления, события ему предшествующие, личность виновного, а также обстоятельства, смягчающие его вину, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Вынося приговор, суд признал в качестве смягчающих наказание Гребеневу ФИО1. обстоятельств, наличие на его иждивении малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств. Однако не указал в приговоре на необходимость назначения Гребеневу ФИО1 наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ. Суд апелляционной инстанции считает необходимым внести изменения в описательно – мотивировочную часть приговора и указать в ней, что наказание Гребену ФИО1 назначается с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 62 УК РФ и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. С учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, максимальный срок наказания Гребеневу ФИО1., за совершенное им преступление, не может превышать 3 года 4 месяца лишения свободы. Поскольку назначенный ему судом срок наказания не превышает указанный размер, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения назначенного Гребеневу ФИО1 срока наказания.
С учетом тяжести совершенного Ефимовым ФИО2., Менщиковым ФИО3., Быстровым ФИО4., Гребеневым ФИО1. преступления, личности осужденных, обстоятельств совершения ими преступления, наличия отягчающих наказание обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения им наказания в виде лишения свободы, как наиболее способствующему достижения целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ. Требования уголовного закона об индивидуализации наказания, судом выполнены.
С учетом личности осужденных, суд первой инстанции пришел к юридически верному выводу о не возможности применения к назначенному наказанию в виде лишения свободы положений ст. 73 УК РФ. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. Оснований для отмены или изменения в данной части приговора, суд апелляционной инстанции, не усматривает. Не применение, при назначении осужденноы наказания, положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судом первой инстанции также мотивировано. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения приговора в данной его части.
Доводы апелляционных жалоб адвокатов, осужденного о необходимости переквалификации их действий на ч. 1 ст. 171 УК РФ, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными. Органами предварительного расследования действия Ефимова ФИО2 Менщикова ФИО3., Быстрова ФИО4 Гребенева ФИО1. квалифицированы по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, по признакам осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, в случаях, когда такая лицензия обязательна, организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере. Суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав представленные доказательства, признал данную квалификацию обоснованной. Не находит оснований для переквалификации действий осужденных на ч. 1 ст. 171 УК РФ и суд апелляционной инстанции.
Так, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Как было установлено в судебном заседании, Ефимов ФИО2., Менщиков ФИО3., Быстров ФИО4., Гребенев ФИО1 объединились в устойчивую преступную группу, целью которой являлось систематическое извлечение дохода от незаконной добычи и реализации нерудных материалов. При этом Ефимов ФИО2. и Менщиков ФИО3 приняли на себя руководство организованной группой.
Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18.11.2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.07.2015 г.), при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками. Судом первой инстанции было установлено, что сумма дохода, полученного осужденными в результате незаконной предпринимательской деятельности, составляет 9737541, 70 рубль, что является особо крупным размером.
Кроме того, вышеуказанный Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, с приведением в описательно – мотивировочной части приговора мотивов принятого решения. Мотивы принятого судом первой инстанции решения о квалификации действий Ефимова ФИО2 Менщикова ФИО3., Быстрова ФИО4., Гребенева ФИО1 в приговоре приведены.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции дана юридически верная квалификация действиям осужденных, им назначено законное, обоснованное и справедливое наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновных. Оснований для отмены или изменения приговора, в данной его части не имеется.
Отказ председательствующего по делу судьи в удовлетворении ходатайства защиты о назначении дополнительной судебной бухгалтерской экспертизы, истребовании дополнительных документов и вызове для допроса сотрудников <данные изъяты> не свидетельствует об его иной заинтересованности в исходе данного уголовного дела и не является основанием для его отвода, в соответствии с положениями ст. 61 УПК РФ.
Не подлежащими удовлетворению суд считает доводы апелляционной жалобы защиты о признании недопустимыми и исключения из перечня доказательств, как полученных с нарушением уголовно – процессуального законодательства протокола выемки от 06.10.2017 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 15.10.2017 г.; протокола выемки от 10.11.2017 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 19.11.2017 г.; протокола выемки от 20.04.2018 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 24.04.2018 г.; протокола выемки от 24.01.2018 г. и протокола осмотра предметов (документов) от 01.02.2018 г.; заключения бухгалтерской судебной экспертизы № 329 от 02.09.2018 г.
Отсутствие при производстве выемки, как того требовали положения ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, действовавшей на момент проведения следственных действий, специалиста, не является бесспорным основанием для признаниях их недопустимыми доказательствами. Поскольку сами следственные действия проведены в соответствии с требованиями УПК РФ и факт их проведения зафиксирован подписями понятых, имеющимися в документах. Ссылка в бланках протоколов осмотров изъятых дисков на положения ч. 1 ст. 177 УПК РФ, утратившей силу 15.03.2013 г., а также не указание места, куда документы были направлены после осмотра, также не является основанием для признания их недопустимыми доказательствами. Поскольку сам осмотр изъятых доказательств был проведен следователем в соответствии с требованиями УПК РФ, с указанием их индивидуальных особенностей, в присутствии понятых, что зафиксировано их подписями.
Поскольку у суда первой инстанции не было оснований для признания вышеуказанных протоколов выемки и осмотра недопустимыми доказательствами, следовательно, и признавать недопустим доказательством заключение судебной бухгалтерской экспертизы № 329 от 02.09.2018 г., проведенной по данным документам, у суда первой инстанции оснований не было. Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.
Доводы жалобы защиты о том, что приговором суда не разрешена судьба имущества, на которое в ходе предварительного расследования наложен арест, при этом гражданский иск по уголовному делу не заявлен, наказание в виде штрафа, как основного, так и дополнительного, не назначалось, также удовлетворению не подлежат. В соответствии с положениями Главы 59 ГК РФ, потерпевший вправе обратиться с исковыми требованиями о возмещении осужденными причиненного преступлением материального ущерба, после вступления приговора в законную силу, в порядке гражданского судопроизводства. Таким образом, снимать наложенный в целях обеспечения гражданского иска арест на имущество осужденных, у суда первой инстанции не было.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает приговор суда в отношении Ефимова ФИО2 Менщикова ФИО3 Быстрова ФИО4. законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям уголовного закона, следовательно, не подлежащим отмене или изменению. В отношении Гребенева ФИО1. суд апелляционной инстанции считает приговор суда подлежащим изменению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13; 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
П О С Т А Н О В И Л :
апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Красногвардейского района – удовлетворить частично.
Приговор Красногвардейского районного суда от 23 октября 2019 года в отношении Гребенёва ФИО1 – изменить. Указать в описательно – мотивировочной части приговора, что наказание осужденному Гребеневу ФИО1 назначено с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
В остальной части приговор суда в отношении Ефимова ФИО2 Гребенева ФИО1 Менщикова ФИО3., Быстрова ФИО4 – оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы адвоката Абдулаева М.А в интересах осужденного Ефимова ФИО2 адвоката Тугуза К.А. в интересах осужденного Гребнева ФИО1 адвоката Левенок В.В. в интересах осужденных Менщикова ФИО3 Быстрова ФИО4 осужденного Ефимова ФИО2 и дополнения к ним, – без удовлетворения.
Настоящее постановление и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в кассационном порядке через Красногвардейский районный Республики Адыгея в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном положениями Главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: подпись С.В. Певнев
Копия верна: Судья Верховного суда
Республики Адыгея Певнев С.В.