ВЕРХОВНЫЙ СУД
КАРАЧАЕВО-ЧЕРКЕССКОЙ РЕСПУБЛИКИ
дело № 22-74/2020
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
14 апреля 2020 года г. Черкесск, КЧР
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики, в составе:
председательствующего – судьи Париева Р.Р.,
при секретаре судебного заседания Кардановой М.Д.,
с участием государственного обвинителя – прокурора Дзыба Б.Ф.,
защитника оправданного Мекерова А.Б. – адвоката Байрамукова М.И. (ордер №…),
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Дзыба Б.Ф. на приговор Черкесского городского суда от <дата>, которым
Мекеров Алий Борисович,
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
Заслушав доклад судьи Верховного Суда КЧР Париева Р.Р., выступление государственного обвинителя – прокурора Дзыба Б.Ф., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражения защитника оправданного – адвоката Байрамукова М.И., полагавшего приговор суда законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции
установил:
по приговору суда Мекеров А.Б. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ, то есть в незаконной предпринимательской деятельности без лицензии, сопряжённой с извлечением дохода в особо крупном размере.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Дзыба Б.Ф. просит приговор отменить и передать дело на новое судебное разбирательство. Указывает, что суд первой инстанции проигнорировал указания апелляционной инстанции и, не устранив допущенные нарушения закона, вновь постановил оправдательный приговор по тем же основаниям. Так из оглашенных показаний свидетеля <ФИО>5 следует, что она являлась формальным учредителем и генеральным директором ООО «З», не имела какого-либо отношения к деятельности этой организации и ей неизвестно о наличии либо отсутствии лицензии. Из показаний свидетеля <ФИО>6 следует, что ООО «З» не имела лицензию на оптовую торговлю лекарствами, а имела лицензию лишь на розничную торговлю. Приводя содержание ответов ТО Росздравнадзора по КЧР, отмечает, что общество «З» не имело лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, а поэтому подсудимый Мекеров А.Б. является субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Доводы суда о том, что Мекеров А. действовал в соответствии с требованиями, предъявляемыми к поставщикам ФЗ № 44, не основан на законе. Описывая хронологию заключения Мекеровым А. госконтрактов, отмечает, что Минздрав КЧР принимал решение о соответствии ООО «З» требованиям законодательства в соответствии с ФЗ № 44. Считает, что то обстоятельство, что в аукционной документации и при заключении контрактов не требовалось предоставление лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами, не свидетельствует о том, что Мекеров А. исполнял требования закона. Деятельность по обеспечению лекарственными препаратами на основании выданной ООО лицензии являлась незаконной, что подтверждается также письмом УФАС КЧР. Приводя положения ГК РФ, ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» и «Об обращении лекарственных средств» утверждает, что заключенные между ООО «З», в лице Мекерова А.Б., с Минздравом КЧР контракты не могут расцениваться как договоры розничной купли-продажи, а являются оптовой торговлей лекарственными препаратами. Считает, что об умысле Мекерова А.Б. свидетельствует и то, что основным видом деятельности общества «Забота» являлась фармацевтическая деятельность, а подсудимый, как руководитель ООО «З», был осведомлён, что общество было вправе осуществлять только те виды деятельности, которые предусмотрены лицензией. В связи с тем, что Мекеров А. извлёк доход в сумме <данные изъяты> рубля, то есть в особо крупном размере, считает, что обвинение нашло своё подтверждение в ходе судебного заседания.
В возражениях на представление адвокат Байрамуков М.И. просит приговор суда оставить без изменения.
Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционного представления, возражений на него и выслушав мнение участников судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного приговора в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора; выявление обстоятельств, указанных в части 1 и пункте 1 части 1.2 ст. 237 УПК РФ; выявление данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.
Оснований, влекущих отмену приговора по уголовному делу в отношении Мекерова А.Б., судом апелляционной инстанции не установлено.
В силу ч.4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу (ст. 14 УПК РФ).
Мекерову А.Б. предъявлено обвинение в незаконной предпринимательской деятельности без лицензии, сопряжённой с извлечением дохода в особо крупном размере.
Проанализировав представленные доказательства, суд обоснованно признал, что в нарушение части 1 ст. 88 УПК РФ стороной обвинения не представлено относимых, допустимых, достоверных и в своей совокупности достаточных для разрешения уголовного дела доказательств, бесспорно подтверждающих вину Мекерова А.Б. по предъявленному ему обвинению.
С такими выводами суда первой инстанции следует согласиться.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18.11.2004 № 23 разъяснил, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения, лицензии и право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения лицензии или в указанный в нём срок и прекращается по истечении срока его действия, а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 4).
Как следует из материалов уголовного дела, 31.12.2008 в МИ ФНС России № 3 по КЧР гр. Мекеров А.Б., являясь фактическим учредителем и руководителем, зарегистрировал общество с ограниченной ответственностью «З».
При этом суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что утверждение стороны обвинения о регистрации Мекеровым А. ООО «З» именно с целью осуществления незаконной предпринимательской деятельности по оптовой реализации лекарственных средств для медицинского применения, представленными доказательствами подтверждены не были и, по сути, являются предположениями.
В период с 18.01.2016 по 10.11.2017 Минздрав КЧР провёл ряд аукционов по вопросу обеспечения лекарственными средствами отдельных категорий граждан и ООО «З» приняло участие в указанных аукционах, став победителем. В указанный период времени между Минздравом КЧР и ООО «З» заключены контракты на поставку лекарственных средств. Общая сумма дохода общества «З» по указанным контрактам составила <данные изъяты> рубля.
В соответствии с пп. 47 п. 1 ст. 12 ФЗ от 04.05.2011 № 99, на осуществление фармацевтической деятельности необходима лицензия.
Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 было утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности. Согласно п. 2 Положения, фармацевтическая деятельность включает работы и услуги согласно приложению, где в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения предусмотрена деятельность по: оптовой торговле лекарственными средствами для медицинского применения (п. 1); хранению лекарственных препаратов для медицинского применения (п. 3); перевозке лекарственных препаратов для медицинского применения (п. 5); розничной торговле лекарственными препаратами для медицинского применения (п. 6).
Сторонами не оспаривается, что общество «З» имело лицензию на: хранение лекарственных препаратов для медицинского применения; перевозку лекарственных препаратов для медицинского применения; розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения (т. <данные изъяты>).
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами городского суда о том, что у Мекерова А. отсутствовал умысел на совершение преступления.
Так, в соответствии с ч. 1 ст. 31 ФЗ от 05.04.2013 № 44, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, соответствие требованиям, установленным законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (ч. 5).
При этом согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ, в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии).
Как указал Верховный Суд РФ в Обзоре судебной практики.., утверждённом Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года, если выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, является самостоятельным объектом закупки, заказчик устанавливает требования к участникам закупки о наличии у них лицензии на такой вид деятельности.
ФАС России в письмах от <дата> № <данные изъяты>, от <дата> № <данные изъяты> и от <дата> № <данные изъяты> также указало, что, в случае если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно, если участник закупки не является производителем лекарственных средств, о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами». Розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами», не может быть участником закупки.
Таким образом, в силу приведённых норм закона, в случае необходимости наличия у участника закупки определённой лицензии для участия в аукционе, эта информация должна быть отражена заказчиком в извещении с указанием той лицензии, которая необходима для участия в данном аукционе.
В нарушение требований закона, разъяснений Верховного Суда РФ и ФАС России, в аукционной документации, размещённой Минздравом КЧР по вопросу оптовой поставки лекарственных средств на электронной торговой площадке с доменом «www.rts-tender.ru», требования о предоставлении участником закупки лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами» – не имелось.
Кроме того, в силу ст. 9 ФЗ от 05.04.2013 № 44, контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика в сфере закупок на профессиональной основе и с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок. Заказчики принимают меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования лиц, занятых в сфере закупок.
Минэкономразвития РФ в письме от 23.09.2013 № Д28и-1070 разъяснило, что профессионализм заказчика определен как один из принципов контрактной системы. В соответствии с этим контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок. Действие ст. 9 Закона распространяется на всех государственных и муниципальных служащих, в чьих должностных регламентах есть обязанности в сфере закупок, в части прохождения ими профессиональной подготовки или повышения квалификации по программам дополнительного проф. образования в сфере закупок до 1 января 2016 года.
Минобразования РФ в письме от 18.04.2016 № 03-348 обратило внимание на то, что работники контрактной службы должны иметь высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок. В состав комиссии по закупкам включаются лица, прошедшие профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лица, обладающие специальными знаниями, относящимися к объекту закупки. В этой связи необходимо проводить профессиональную переподготовку и повышение квалификации в сфере закупок сотрудников организации и приведения в соответствие с требованиями профессиональных стандартов документации в сфере управления персоналом.
Таким образом, законодатель исходит из презумпции профессионализма заказчика – указания им в извещении об осуществлении закупки и в аукционной документации всех требований к участнику закупки, в том числе о наличии у него той или иной лицензии.
При этом согласно ст. ст. 4 и 54 ФЗ от 12.04.2010 № 61, фармацевтическая деятельность – это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и/или розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов (п. 33). Оптовая продажа лекарственных средств может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами.
Согласно п. 7 Приказа Минздравсоцразвития России от 28.12.2010 № 1222н, оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами»), выданной в установленном порядке.
Между тем, как установлено городским судом и не оспаривается автором представления, среди необходимой для участия в аукционе в целях обеспечения лекарственными средствами отдельных категорий граждан документации, размещённой Минздравом КЧР на электронной торговой площадке, требования о наличии у участника аукциона лицензии именно на оптовую торговлю лекарственными средствами, не было. У участника закупки требовалось лишь наличие лицензии на фармацевтическую деятельность без указания её вида, что является нарушением со стороны заказчика и не может быть поставлено в вину Мекерова А.Б..
В свою очередь, согласно п. 2 Положения…, утверждённого постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081, фармацевтическая деятельность включает работы и услуги согласно приложению, куда входят: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения (п. 1); хранение лекарственных препаратов для медицинского применения (п. 3); перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения (п. 5); розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения (п. 6).
С учётом предъявленного Мекерову А. обвинения, с субъективной стороны преступление, предусмотренное п. «б» части 2 ст. 171 УК РФ, характеризуется прямым умыслом, то есть виновное лицо должно осознавать, что он занимается предпринимательской деятельностью без необходимой лицензии, извлекает при этом доход в особо крупном размере и желает этого.
Конституционный Суд РФ в Определении от 22.03.2012 № 475-О-О указал, что согласно принципу вины, закрепленному статьёй 5 УК РФ, объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается; лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Статья 171 УК РФ, рассматриваемая во взаимосвязи с требованиями названного принципа и положениями статьи 25 того же Кодекса, предполагает ответственность лишь за осознаваемое лицом общественно опасное деяние, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии вопреки установленным законом требованиям о регистрации или лицензировании, и наступившие в результате именно деяния лица предвиденные (возможные или неизбежные) им последствия, наступления которых оно желало, сознательно допускало либо к которым относилось безразлично.
В данном случае предоставление ООО «З» лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, которая требовалась согласно размещённой на сайте госзакупок аукционной документации, свидетельствует о том, что умысла на осуществление незаконной предпринимательской деятельности без лицензии у Мекерова А., при участии фактически руководимого им общества в аукционах в указанные периоды времени, не было.
Соответственно суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в деянии Мекерова А.Б. отсутствует состав преступления.
Выводы городского суда об отсутствии у Мекерова А. прямого умысла на совершение преступления подтверждаются также и тем, что после размещения заказчиком требования к участнику о наличии лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами, ООО «З» перестало участвовать в указанных аукционах.
Само по себе признание Мекеровым А. своей вины в ходе предварительного следствия доводы представления не подтверждает, так как в силу ч. 2 ст. 77 УПК РФ, признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.
Кроме того, как пояснил Мекеров А.Б. в оглашённых показаниях – «на тот момент у ООО «З» лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами не было, что ему было известно».
Иных пояснений в части наличия/отсутствия лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами оглашённые протоколы допросов Мекерова А.Б. не содержат.
Вместе с тем данное пояснение не подтверждает доводы обвинения, так как вопрос о том, осознавал ли Мекеров А.Б., что занимается предпринимательской деятельностью без необходимой на момент проведения аукционов и заключения государственных контрактов лицензии, и именно с целью извлечения дохода в особо крупном размере, следователем не выяснялся.
Таким образом, показания оправданного в ходе предварительного следствия сами по себе со всей бесспорностью не подтверждают версию обвинения.
Показаниям свидетелей обвинения <ФИО>8, <ФИО>9, <ФИО>10, <ФИО>11 и <ФИО>5, протоколам следственных действий и заключениям экспертиз, судом первой инстанции дана надлежащая оценка, не согласиться с которой оснований не имеется.
Кроме того, указанные доказательства утверждения Мекерова об отсутствии умысла на незаконное предпринимательство без лицензии, не опровергают.
Сообщения ТО Росздравнадзора по КЧР об отсутствии у общества «З» лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, выводы суда первой инстанции не опровергают и нашли оценку в приговоре от 11.02.2020.
При этом вопреки доводам представления, судом исследованы не отдельные доказательства, а представленные обвинением доказательства в совокупности и им была дана оценка в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Ссылки автора представления на апелляционные постановления Верховного Суда КЧР от <дата> и Верховного Суда Республики Калмыкия в отношении <ФИО>12, в силу ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ правового значения не имеют.
При таких данных суд первой инстанции обоснованно признал совокупность представленных обвинением доказательств недостаточной и не позволяющей со всей достоверностью положить их в основу обвинительного приговора.
Оснований для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство, как это указывается в апелляционном представлении государственного обвинителя, судебная коллегия не усматривает.
Каких-либо иных нарушений уголовного либо уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации прав участников уголовного производства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли либо могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, влекущих его отмену, допущено не было.
Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 11 февраля 2020 года в отношении Мекерова Алия Борисовича – оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в суд кассационной инстанции – Пятый кассационный суд общей юрисдикции – в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий судья Париев Р.Р.