ВЕРХОВНЫЙ СУД
РЕСПУБЛИКИ СЕВЕРНАЯ ОСЕТИЯ – АЛАНИЯ
дело № 22-86/2020
А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Владикавказ 12 марта 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Северная Осетия – Алания в составе:
председательствующего судьи Баликоева С.Д.,
судей: Козлова С.А. и Торчинова А.Э.,
при ведении протокола секретарём судебного заседания Берёзовой М.Б.,
с участием:
прокурора уголовно-судебного отдела Прокуратуры Республики Северная Осетия – Алания Гавашелишвили М.Н.,
осуждённого Гусалов Н.Ю.
его защитника – адвоката Коллегии адвокатов № 1 г. Владикавказа и Адвокатской палаты Республики Северная Осетия – Алания Фёдоровой Н.А., …
потерпевших Потерпевший №1 и Потерпевший №2,
представителя потерпевшей Потерпевший №1 – адвоката Адвокатского кабинета «Статус плюс» и Адвокатской палаты Республики Северная Осетия – Алания Баграева А.Р., …
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осуждённого Гусалова Н.Ю. – адвоката Фёдоровой Н.А., апелляционную жалобу представителя потерпевшей Потерпевший №1 – адвоката Баграева А.Р., апелляционное представление старшего помощника прокурора Северо-Западного района г. Владикавказа Г.В.Дмитриенко, на приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия – Алания от 10 октября 2018 года которым
Гусалов Н.Ю., … года рождения, уроженец …, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего сына, не работающий, военнообязанный, не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: … – Алания, …,
осуждён по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание Гусалову Н.Ю. назначено в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года. При этом Гусалов Н.Ю. обязан не менять место жительства и регистрации без уведомления и согласия соответствующей уголовно-исполнительной инспекции УФСИН России по РСО – Алания и регистрироваться в уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства 1 раз в месяц.
Судом также удовлетворены гражданские иски потерпевших потерпевший 4 и потерпевший 3 и решена судьба вещественных доказательств в соответствии с требованиями ст. 81 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Баликоева С.Д. об обстоятельствах дела, содержании приговора, доводах апелляционных жалоб и представления, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Приговором Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия – Алания от 10 октября 2018 года Гусалов Н.Ю. признан виновным в совершении 5 (пяти) эпизодов мошенничества, то есть хищение чужого имущества путём злоупотребления доверием, совершённое:
– с причинением значительного ущерба гражданину на общую сумму 128 384 рубля 60 коп (по эпизоду мошенничества в отношении потерпевший 4), то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ);
– в особо крупном размере, повлёкшее лишение права гражданина на жилое помещение – квартиру, стоимостью 1 100 000 рублей (по эпизоду мошенничества в отношении Потерпевший №1), то есть преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ);
– в крупном размере на общую сумму 400000 рублей (по эпизоду в отношении Потерпевший №2), то есть преступление, предусмотренное ч. 3 ст.159 УК РФ (в ред. Федеральных законов от 27.12.2009№ 377-ФЗ, от 07.03.2011№ 26-ФЗ, от 07.12.2011№ 420-ФЗ, от 29.11.2012№ 207-ФЗ);
– с причинением значительного ущерба гражданину на общую сумму 147321 рубль 13 коп. (по эпизоду в отношении потерпевший 3), то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ);
– с причинением значительного ущерба гражданину, на общую сумму 65000 рублей (по эпизоду в отношении потерпевший 5), то есть преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ).
Преступления Гусаловым Н.Ю. совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Гусалов Н.Ю. виновным себя в совершении инкриминируемых ему деяний признал полностью, и показал, что совершил данные преступления ввиду тяжёлого финансового положения, вызванного полученной травмой ноги и требующей дорогостоящего лечения, в содеянном раскаялся, обязался возместить потерпевшим причинённый ущерб в полном объёме, просил его строго не наказывать.
В апелляционной жалобе, подписанной и осуждённым Гусаловым Н.Ю., адвокат Фёдорова Н.А. в защиту его интересов оспаривает законность и обоснованность приговора. Полагает, что судом неверно сделан вывод о признании Гусаловым Н.Ю. вины и раскаянии в содеянном. Утверждает, что фактически её подзащитный вину не признал, а обстоятельства, которые у него сложились с потерпевшими, носят исключительно гражданско-правовой характер.
По каждому эпизоду осуждения апеллянт приводит конкретные доводы, свидетельствующие, как она полагает, о невиновности подзащитного.
Так, по эпизоду мошенничества в отношении потерпевшей потерпевший 4 считает, что последняя самостоятельно оформила кредит на своё имя, чтобы оказать помощь Гусалову Н.Ю. в решении проблем со здоровьем. Кредитный договор потерпевший 4 подписала добровольно, с условием, что кредитные обязательства будет исполнять Гусалов Н.Ю., который вносил платежи, причём до вынесения обвинительного приговора он перечислил на её счёт 75 тыс. рублей в счёт погашения кредита. Что касается планшета, то потерпевший 4 добровольно передала его Гусалову Н.Ю. в подарок.
По эпизоду мошенничества в отношении потерпевшей Потерпевший №1 указывает на то, что по данному факту состоялось судебное решение в порядке гражданского судопроизводства, которое вступило в законную силу, и которое было исследовано в судебном заседании, из которого следует, что претензии Потерпевший №1 были предъявлены к Потерпевший №2 и …10, которым была продана квартира, а из решения суда также следует, что Гусалов Н.Ю. никакого отношения не имел к проданной квартире, а сама сделка заключена между Потерпевший №1 и Потерпевший №2
По эпизоду мошенничества в отношении потерпевшей Потерпевший №2 считает, что обвинение по ч. 3 ст. 159 УК РФ основано лишь на надуманных показаниях Потерпевший №2, которые ничем не были подтверждены ни на следствии, ни в суде, что судом не был установлен факт передачи Потерпевший №2 Гусалову Н.Ю. каких-либо денежных средств. Считает, что Потерпевший №2 выгодно купила квартиру у Потерпевший №1, а затем ещё выгодней продала её …10, а теперь пытается ещё больше улучшить своё финансовое положение за счёт Гусалова Н.Ю.
По эпизоду мошенничества в отношении потерпевшей потерпевший 3 утверждает, что каких-либо намерений у Гусалова Н.Ю. вводить последнюю в заблуждение и обманывать её у него не было, а действия потерпевший 3 по передаче своих средств носили добровольный характер, поскольку она решила оказать своему однокурснику Гусалову Н.Ю. финансовую помощь, а также сама решила помочь приобрести ему телефоны, что он перечислял деньги на расчётный счёт потерпевший 3, а также лично передавал ей деньги по 10000 рублей, а до вынесения судом приговора передал потерпевший 3 75000 рублей в счёт погашения долга.
По эпизоду мошенничества в отношении потерпевшего потерпевший 5 полагает также незаконным осуждение Гусалова Н.Ю. по ч. 2 ст. 159 УК РФ, поскольку её подзащитный по этим обстоятельствам был привлечён к гражданско-правовой ответственности и судебным решением были удовлетворены требования о взыскании с него в пользу потерпевший 5 задолженности. Таким образом, эти обязательства носили исключительно гражданско-правовой характер.
Считает, что, принимая материальную помощь от потерпевший 4 и потерпевший 3, Гусалов Н.Ю. рассчитывал на свои личные доходы, а также на то, что, будучи трудоустроенным, сможет исполнить все обязательства, в том числе при помощи членов своей семьи, которые оказывали ему финансовую помощь. Однако по независящим от него обстоятельствам подзащитный не смог выплачивать долг путём перечисления денег потерпевшим потерпевший 3 и потерпевший 4
По мнению апеллянта, в действиях Гусалова Н.Ю. отсутствуют признаки преступлений, предусмотренных ч.ч. 2, 3 и 4 ст. 159 УК РФ, и просит приговор Советского районного суда г. Владикавказа РСО – Алания от 10 октября 2018 года отменить и вынести постановление о прекращении уголовного дела.
В апелляционной жалобе адвокат Баграев А.Р. в защиту интересов потерпевшей Потерпевший №1 считает, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства дела, а виновность Гусалова Н.Ю. в совершении преступлений по всем эпизодам доказана. Вместе с тем, судом вынесен необоснованно мягкий приговор с применением ст. 73 УК РФ, не соответствующий тяжести совершённых Гусаловым Н.Ю. преступлений, поэтому подлежащий отмене ввиду несправедливости в части условного осуждения. В обоснование доводов приводит факты поведения осуждённого Гусалова Н.Ю. после постановления приговора, свидетельствующие, по его мнению, о том, что назначенное Гусалову Н.Ю. наказание не способствует цели исправления, поскольку до вынесения приговора Гусалов Н.Ю. обещал всем потерпевшим полностью возместить причинённый ущерб до конца 2018 года. Однако данное обещание он не выполнил. Более того, им и его защитником была подана апелляционная жалоба, из которой усматривается, что Гусалов Н.Ю. вину не признаёт. Считает, что подача апелляционной жалобы защитником осуждённого Гусалова Н.Ю. является способом уклонения от отбывания и без того довольно мягкого наказания, которое ему было назначено судом. По мнению адвоката Баграева А.Р., осуждённый Гусалов Н.Ю. вину не осознал, должных выводов не сделал и на путь исправления не встал, в связи с чем просит изменить приговор суда и назначить ему реальное наказание в виде 5 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы.
В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу – старший помощник прокурора Северо-Западного района г. Владикавказа РСО – Алания Г.В. Дмитриенко, не оспаривая виновность Гусалова Н.Ю. и квалификацию совершённых им преступлений, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания, поскольку суд отступил от принципа индивидуализации наказания, назначив лишение свободы без его реального отбывания, что не способствует решению задач уголовного закона и осуществления целей наказания. Считает, что судом не учтён тот факт, что Гусалов Н.Ю. вину признал формально, понимая, что иначе ему может быть назначено наказание в виде реального лишения свободы. Указывает, что Гусаловым Н.Ю. совершены два тяжких и три средней тяжести преступления. Причём в результате его противоправных действий одна из потерпевших лишилась квартиры, а причинённый ущерб Гусаловым Н.Ю. не возмещён. При этом судом первой инстанции не в полной мере выполнены требования ст. 307 УПК РФ, так как в обвинительном приговоре не указаны мотивы, по которым суд пришёл к выводу о необходимости осуждения Гусалова Н.Ю. условно, с применением ст. 73 УК РФ. Полагает приговор подлежащим изменению с усилением осуждённому Гусалову Н.Ю. назначенного наказания. Просит приговор изменить, исключив из него указание о применении положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении, и назначить Гусалову Н.Ю. отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Помимо этого просит внести в резолютивную часть приговора решение о признании за потерпевшей Потерпевший №1 права на удовлетворение гражданского иска, решение по которому оставить на рассмотрение суда в порядке гражданского судопроизводства. В остальном полагает приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Исходя из положения ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым приговор признается, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
На основании ст. ст. 307 и 308 УПК РФ в приговоре следует указывать мотивы принятых решений по всем вопросам, относящимся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбыванию.
По смыслу ст. 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
В суде первой инстанции подсудимый Гусалов Н.Ю. вину в предъявленном обвинении признал полностью.
Помимо этого вина Гусалова Н.Ю. в совершении инкриминируемых ему преступлений подтверждается исследованными по делу доказательствами, согласующимися между собой и дополняющими друг друга, в том числе показаниями допрошенных в судебном заседании потерпевших и свидетелей, приведёнными в приговоре суда, в котором сформулированы мотивированные выводы о квалификации действий осуждённого, а также по другим вопросам, подлежащим разрешению при постановлении итогового решения.
Как следует из протокола судебного заседания, содержание показаний потерпевших, свидетелей и других исследованных доказательств изложено в судебном приговоре без каких-либо искажений.
Виновность осуждённого Гусалова Н.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (два эпизода), ч. 3 ст. 159 УК РФ (один эпизод), ч. 2 ст. 159 УК РФ (два эпизода), подтверждается также письменными материалами дела и вещественными доказательствами, полный перечень которых приведён в приговоре суда.
Соблюдая правила проверки и оценки доказательств, предусмотренные главой 11 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, при которых Гусалов Н.Ю. совершил свои преступные деяния, причём суд убедительно обосновал свои выводы в вынесенном приговоре, кроме одного вывода – о назначении условного осуждения.
В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ все исследованные в судебном заседания доказательства были проверены судом с точки зрения достоверности и допустимости и им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку доказательства получены с соблюдением требований ст. 74, 86 УПК РФ, а их совокупность была достаточной для вынесения обвинительного приговора.
В частности, помимо показаний осуждённого Гусалова Н.Ю., в которых он признал вину полностью, его виновность в совершении инкриминируемых деяний подтверждается показаниями допрошенных в судебном заседании потерпевших потерпевший 4, Потерпевший №1, потерпевший 3 и потерпевший 5, а также показаниями потерпевшей Потерпевший №2 об обстоятельствах совершения преступлений, которые согласуются с показаниями свидетелей …14 и …15, и иными исследованными в судебном заседании доказательствами:
– копиями кредитных договоров … и … /т. 1 л.д. 146/;
– кредитным договором … /т. 1 л.д. 217-218/;
– делом правоустанавливающих документов … /т. 2 л.д. 29/;
– распиской о получении Гусаловым Н.Ю. денежных средств от потерпевшего потерпевший 5 /т. 2 л.д. 142-143/;
– протоколом выемки от 03.11.2017, согласно которому у потерпевшей потерпевший 3 были изъяты копии кредитного договора … и кредитного договора … /т. 1 л.д. 133-135/;
-протоколом осмотра документов от 03.11.2017, согласно которому были осмотрены копии кредитных договоров …, … /т. 1 л.д. 143-146/;
– протоколом выемки от 04.12.2017, согласно которому в помещении Управления Федеральной службы кадастра и картографии РСО – Алания было изъято дело правоустанавливающих документов … /т. 2 л.д. 20-21/;
– протоколом выемки от 07.12.2017, согласно которому у потерпевшей потерпевший 4 был изъят кредитный договор … /т. 1 л.д. 206-207/;
– протоколом осмотра документов от 07.12.2017, согласно которому был осмотрен кредитный договор … /т. 1 л.д. 209-217/;
– протокол выемки от 26.12.2017, согласно которому у потерпевшего потерпевший 5 была изъята расписка о получении Гусаловым Н.Ю. денежных средств /т. 2 л.д. 135-137/;
– протоколом осмотра документов от 26.12.2017, согласно которому была смотрена расписка о получении Гусаловым Н.Ю. денежных средств /т. 2 л.д. 138-142/;
– договором займа № …2, свидетельствующим о задолженности Гусалова Н.Ю. перед потерпевшей Потерпевший №1 в размере 1400000 рублей /т. 1 л.д. 76/;
– копиями кредитного договора …, выписки по расчётному счету …, информации из АБС о поступивших платежах. /т. 1 л.д. 234-254/;
– предоставленными на основании запроса КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) справкой о кредитах, выпиской по расчётному счету …, выпиской по расчётному счету … /т. 2 л.д. 2-7/;
– предоставленными на основании запроса АО «Тинькофф Банк» выписками о движении денежных средств по договору …, копией заявления о предоставлении кредитной карты /т. 2 л.д. 11-13/;
– справкой из магазина ООО «М.Видео Менеджмент» о покупке 15.12.2016 года потерпевшей потерпевший 3 мобильного телефона /т. 2 л.д. 15-17/.
Приведённые в приговоре доказательства подтверждают выводы о виновности Гусалова Н.Ю. в объёме предъявленного обвинения.
В ходе судебного разбирательства, в соответствии со ст.ст. 273-291 УПК РФ, судом были проверены все добытые в стадии досудебного производства доказательства.
Данных о том, что судебное следствие проводилось предвзято либо с обвинительным уклоном и суд не создал равных условий и возможностей для участия в состязательном процессе, отдавая предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается. Напротив, в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ соблюдался принцип состязательности и равноправия сторон, вследствие чего участники судопроизводства пользовались всем объёмом процессуальных прав, в том числе, для представления доказательств в обоснование своей позиции относительно аспектов уголовного дела, для заявления ходатайств и выражения своего мнения по всем возникающим вопросам. Все представленные сторонами доказательства в суде исследованы, заявленные ходатайства рассмотрены и разрешены, то есть в установленном порядке по ним приняты соответствующие закону решения, обоснованность которых не вызывает сомнений.
Совокупность исследованных доказательств, получивших развёрнутое отражение в приговоре, даёт основание полагать, что судом первой инстанции, как уже сказано выше, правильно установлены фактические обстоятельства дела.
Также не вызывает сомнений квалификация действий Гусалова Н.Ю. по каждому эпизоду преступления, как заурядное мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём злоупотребления доверием, соответственно, с причинением значительного ущерба (по эпизоду мошенничества в отношении потерпевший 4, потерпевший 3 и потерпевший 5), в крупном размере (по эпизоду мошенничества в отношении Потерпевший №2), в особо крупном размере, повлёкшее лишение права гражданина на жилое помещение (по эпизоду мошенничества в отношении Потерпевший №1).
Судом установлено, что Гусалов Н.Ю. сознательно использовал в противоправных корыстных целях доверительные отношения с потерпевшими, а его преднамеренные действия со злоупотреблением их доверием были направлены на безвозмездное обращение их имущества в свою пользу, о чём свидетельствуют, в том числе, его показания о том, что он совершил преступления в силу сложившегося тяжёлого финансового положения, вызванного полученной травмой ноги, требующей дорогостоящего лечения.
Предшествовавшие совершению преступлений обстоятельства, установленные судом, а также субъективное психическое отношение осуждённого Гусалова Н.Ю. к этим деяниям и их последствиям свидетельствуют о наличии у него прямого умысла на незаконное получение мошенническим путём денежных средств и имущества потерпевших, который у него в каждом случае возникал до получения денег или чужого имущества или права на него.
Так, из показаний потерпевшего потерпевший 5, данных в судебном заседании, усматривается, что в начале 2017 года он познакомился с Гусаловым Н., которому впоследствии занял 65 000 рублей, которые тот обещал вернуть с процентами в сумме 97 500 рублей. После этого он с ним неоднократно созванивался и интересовался сроком возврата денег. Однако Гусалов постоянно придумывал какие-то отговорки, а потом вовсе отключил телефон. Позже, встретив его, узнал от него самого, что эти деньги он проиграл, делая ставки в букмекерских конторах. Тогда Гусалов дал ему расписку о получении от него 96000 рублей, которые обязался возвратить к 1 марта 2017 года. Поскольку к этому сроку Гусалов не вернул деньги, то он обратился с иском в Советский районный суд г. Владикавказа, по решению которого с Гусалова Н.Ю. взыскано 96 000 рублей, так и не исполненное судебными приставами.
При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы адвоката Фёдоровой Н.А. нельзя признать убедительными, так как они противоречат собранным по делу доказательствам. В этой связи судебная коллегия не усматривает оснований для признания обоснованными утверждений защиты о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Также представляются несостоятельными доводы апелляционной жалобы о невиновности Гусалова Н.Ю., будто в его действиях отсутствуют признаки составов инкриминируемых ему преступлений, поскольку между ним и потерпевшими сложились гражданско-правовые отношения.
Между Гусаловым Н.Ю. и потерпевшими действительно возникали доверительные отношения, однако путём обмана или злоупотребления доверием он их злонамеренно вводил их в заблуждение, чтобы скрыть свои корыстные цели. По мнению судебной коллегии, злоупотребление и доверие являются составными элементами и существенными признаками обмана как такового, поскольку расчёт осуждённого Гусалова Н.Ю. всегда состоял в том, чтобы войти в доверие и расположить к себе потерпевших, вызвать у них определённую благосклонность к его просьбам, чтобы они не препятствовали изъятию у них имущества или приобретению права на него другим лицом, то есть чтобы добиться осуществления заведомо корыстной цели – добровольной передачи ими имущества (или права на него), причём без какого-либо реального намерения строго выполнять свои встречные обязательства до полного их исполнения, что указывает на циничность преступного умысла и соответствующих криминальных действий, но отнюдь не свидетельствует о наличии исключительно гражданско-правовых отношений между ним и потерпевшими.
По поводу привлечения либо непривлечения осуждённого Гусалова Н.Ю. к ответственности в качестве стороны или третьего лица по гражданскому делу следует сказать, что как наличие, так и отсутствие таких фактов не исключает возможность привлечения его к уголовной ответственности в качестве обвиняемого, то есть как лица, виновного также в совершении уголовно-наказуемого деяния.
В этой связи, любые суждения о преюдициальном значении судебных решений по гражданским делам с участием Гусалова Н.Ю. не могут быть обоснованными, поскольку в уголовном процессе результатом преюдиции может быть принятие судом данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, установленного в порядке гражданского судопроизводства, но не относительно его квалификации как противоправного, которая, с точки зрения уголовного закона, имеет место только в судопроизводстве по уголовному делу.
В частности, из показаний потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании следует, что с Гусаловым Н.Ю. она познакомилась в 2015 году и между ними сложились доверительные отношения. В апреле 2015 года Гусалов Н.Ю. ей сообщил, что ему не хватает денег на повторную операцию ноги в г. Санкт-Петербурге, и попросил оформить на себя потребительский кредит. Совместно с Гусаловым Н.Ю. она посетила офисы разных банков (АО «ОТП», КБ «Ренессанс кредит», ПАО «Сбербанк», ПАО «Минбанк» и других), но ей нигде не одобрили выдачу кредита. Тогда Гусалов Н.Ю., узнав о наличии у неё в собственности квартиры, уговорил её оставить в качестве залога квартиру, чтобы получить займ. При этом он сам звонил по объявлениям и интересовался возможностью занять денежные средства в сумме 500000 рублей под залог недвижимости. В итоге по его просьбе 27 июня 2015 года она взяла свидетельство о регистрации права собственности на … в г. Владикавказе, и они с Гусаловым встретились с Потерпевший №2, с который был заключён соответствующий договор. После этого Потерпевший №2 отдала им 500 000 рублей под проценты под залог квартиры. При этом Гусалов Н.Ю. уверял, что возвратит займ со всеми процентами в течение трёх-четырёх месяцев. Однако он обманул её. Поскольку Гусалов Н.Ю. никаких процентов Потерпевший №2 не платил и не вернул полученные от неё деньги, то она переоформила квартиру. В 2017 году между ней и Потерпевший №2 состоялось судебное разбирательство, однако в иске о признании договора купли-продажи квартиры от 27 июня 2015 года мнимой сделкой, ей было отказано. Таким образом, в результате мошеннических действий, совершённых Гусаловым Н.Ю., она лишилась права собственности на свою единственную квартиру, стоимость которой на июнь 2015 года составляла 1 100 000 рублей.
По смыслу п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» преступление, предусмотренное ст. 159 УК РФ (мошенничество), считается оконченным с момента поступления похищаемого имущества в незаконное владение виновного или других лиц, когда они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Гусалова Н.Ю. и смягчающих наказания обстоятельств, суд первой инстанции назначил ему такие умеренные сроки лишения свободы как за каждое преступление в отдельности, так и по совокупности преступлений, которые не являются по закону максимальными.
Вместе с тем решение суда о назначении Гусалову Н.Ю. наказания в виде условного осуждения на основании ст. 73 УК РФ, принятое с учётом обстоятельств совершённого преступления и личности осуждённого, который вину признал, в содеянном раскаялся, частично возместил ущерб, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учёте в РНД и РПБ МЗ РСО – Алания не состоит, ранее не судим, отягчающих наказание обстоятельств не имеется, надлежащим образом не мотивировано.
Судебная коллегия не может согласиться с мнением суда первой инстанции о том, что вышеуказанные смягчающие наказание осуждённого обстоятельства однозначно свидетельствуют о возможности исправления Гусалова Н.Ю. без реального отбывания назначенного ему наказания в виде лишения свободы, поэтому считает произвольным и необоснованным вывод приговора о необходимости применения ст. 73 УК РФ с установлением испытательного срока.
Так, назначая осуждённому Гусалову Н.Ю. наказание в соответствии со ст.73 УК РФ, суд первой инстанции не учёл, что степень общественной опасности преступления определяется, в том числе, размером вреда и тяжестью наступивших последствий, а уголовное судопроизводство, в первую очередь, имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений.
На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что назначение осуждённому Гусалову Н.Ю. наказания в виде лишения свободы без его реального отбывания является неоправданно снисходительным решением, которое не способствует выполнению задач уголовного закона, указанных в ч. 1 ст. 2 УК РФ (охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, предупреждение преступлений) и осуществлению целей наказания, предусмотренных ч. 2 ст. 43 УК РФ (восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения новых преступлений), и по своему виду является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости по следующим основаниям.
Установлено, что Гусалов Н.Ю. совершил 5 (пять) преступлений, связанных с мошенническим посягательством на чужое имущество, в том числе в особо крупном размере, 2 (два) из которых относятся к категории тяжких и предусматривают лишение свободы сроком до 10 лет, а 3 (три) – средней тяжести и предусматривают лишение свободы сроком до 4 и до 5 лет. Причём в результате одного из совершённых Гусаловым Н.Ю. преступных деяний потерпевшая Потерпевший №1 лишилась права на жилое помещение, то есть своей квартиры.
До вынесения судом приговора причинённый потерпевшим ущерб был частично возмещён Потерпевший №1 в размере 250000 рублей, а потерпевший 4 и потерпевший 3 в размере 75000 рублей каждой.
Потерпевшим Потерпевший №2 и потерпевший 5 ущерб не возмещён.
Более того, с момента провозглашения приговора по настоящее время, то есть в течение 17 месяцев, осуждённый Гусалов Н.Ю. не сделал ни одной попытки возместить причинённый имущественный ущерб кому-либо из потерпевших.
Согласно апелляционной жалобы адвоката Фёдоровой Н.А., подписанной осуждённым Гусаловым Н.Ю., последний фактически не признаёт вину. Апелляционный суд находит правомерной такую непоследовательную линию защиты, несмотря на её конфронтационный характер по отношению к потерпевшим и их интересам, однако констатирует факт, что осуждённый в содеянном не раскаивается, не осознаёт вину и должных выводов для себя не сделал.
Таким образом, демонстративное признание вины в зале суда и обнадёживающее публичное обещание до конца 2018 года возместить ущерб потерпевшим были сделаны осуждённым Гусаловым Н.Ю. формально, с расчётом на сниходительно-благосклонное отношение к нему после этого потерпевших, чтобы избежать назначения судом реального отбывания наказания в виде лишения свободы.
При таких условиях судебная коллегия приходит к выводу, что при назначении наказания суд обязан был, но не в полной мере учёл и оценил данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на условия жизни его семьи, а также характер, конкретные обстоятельства и степень общественной опасности совершённых им преступлений, включая наступившие последствия. Следовательно, наказание в виде условного осуждения, назначенное судом Гусалову Н.Ю., несоразмерно содеянному и не отвечает требованиям ст. 6 УК РФ в виду чрезмерной мягкости.
В суде апелляционной инстанции адвокатом Фёдоровой Н.А. было заявлено о нарушении судом первой инстанции положения ст. 294 УПК РФ, поскольку суд не возобновил судебное следствие при наличии, по её мнению, оснований для этого, чем лишил сторону защиты прав, предусмотренных ст. ст. 291-293 УПК РФ.
В обоснование своей позиции адвокат Фёдорова Н.А. сослалась на протокол судебного заседания от 3 октября 2018 года, из которого следует, что в ходе прений сторон суд последовательно рассмотрел ходатайства потерпевших Потерпевший №1 и потерпевший 3 о приобщении к материалам уголовного дела письменных заявлений потерпевших Потерпевший №1, потерпевший 4 и потерпевший 3, в которых указывается о том, что в счёт частичного возмещения материального вреда, причинённого потерпевшим, осуждённым (подсудимым) Гусаловым Н.Ю. выплачены денежные суммы в размере: 250000 рублей Потерпевший №1 и по 75000 рублей потерпевший 4 и потерпевший 3
После исследования данных заявлений и выяснения по этому поводу мнений участников судопроизводства, которые не возражали против этого, суд постановил приобщить их к материалам уголовного дела /т. 4 л.д. 5/. Затем прения сторон были продолжены, и с речью выступил осуждённый (подсудимый) Гусалов Н.Ю., который признал вину и обязался возместить потерпевшим причинённый ущерб в полном объёме, заявив ходатайство разрешить ему выступить с последним словом позже, которое было удовлетворено судом /т. 4. л. д. 6/.
Ходатайство о возобновлении судебного следствия никто из участников процесса не заявлял, в том числе, адвокат Фёдорова Н.А. и подсудимый (осуждённый) Гусалов Н.Ю.
Очевидно, что только сторона защиты могла инспирировать накануне судебного заседания от 3 октября 2018 года добровольную выплату осуждённым Гусаловым Н.Ю. в счёт частичного возмещения причинённого материального вреда указанных денежных сумм потерпевшим Потерпевший №1, потерпевший 4 и потерпевший 3, будучи заинтересованной в том, чтобы в письменных заявлениях они целенаправленно довели об этом до сведения суда, что улучшало, а не ухудшало позицию и положение подсудимого (осуждённого).
Судебная коллегия считает, что указанное адвокатом Фёдоровой Н.А. процессуальное замечание не привело к ограничению или ущемлению права осуждённого Гусалова Н.Ю. на защиту, реально не ухудшило его правовое положение, а формальное несоблюдение положения ст. 294 УПК РФ не является фундаментальным или существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора, поскольку это обстоятельство не повлияло и не могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Помимо этого в гипотезе нормы ст. 294 УПК РФ указано, что при наличии правовых оснований «суд вправе возобновить судебное следствие», то есть, по смыслу закона возобновление судебного следствия является прерогативным правом, а не обязанностью суда.
Поэтому, исходя из принципа независимости судебной власти, законодатель не требует от суда «автоматического» (или «механического») возобновления судебного следствия при получении любой информации о новых обстоятельствах дела, оставляя за судом право принятия решения вопроса о необходимости возобновления судебного следствия по своему усмотрению, с учётом анализа конкретной процессуальной ситуации и оценки значения для уголовного дела сведений о новых обстоятельствах, представленных или сообщённых участниками прений сторон или подсудимым в последнем слове.
Также в суде апелляционной инстанции защитник – адвокат Фёдорова Н.А. заявила о фальсификации материалов дела, поскольку в период с 1 по 9 августа 2018 года она находилась за пределами Российской Федерации, поэтому не могла участвовать в судебных заседаниях 3 и 10 августа 2018 года. В подтверждение этого защитник представила на обозрение суда второй инстанции заграничный паспорт на имя Фёдоровой Н.А., ксерокопии соответствующих листов которого с контрольными отметками о пересечении Государственной границы Российской Федерации были приобщены к материалам уголовного дела.
Однако при рассмотрении судом первой инстанции замечаний, поданных адвокатом Фёдоровой Н.А. в порядке ст. 260 УПК РФ на протокол судебного заседания, указанное обстоятельство признано технической ошибкой, которая была устранена, поскольку замечания в этой части были удовлетворены.
Кроме того, судебное заседание от 3 августа 2018 года фактически не состоялось, так как было отложено ввиду неявки подсудимого Гусалова Н.Ю., который в судебное заседание, назначенное на 10 августа 2018 года, явился со своим другим защитником – адвокатом Габуевым А.А., с которым, согласно ордера № 572 от 23 ноября 2017 года /т.1 л.д. 220/, у него было заключено соглашение, расторгнутое только 28 сентября 2018 года /т. 3 л.д. 243/.
Ходатайств об отложении судебного заседания из-за неявки защитника – адвоката Фёдоровой Н.А. от подсудимого (осуждённого) Гусалова Н.Ю. в суд не поступало. Не подавала в суд соответствующих предупредительных заявлений и адвокат Фёдорова Н.А.
Данные обстоятельства не свидетельствует о фальсификации материалов дела или о нарушении права осуждённого (подсудимого) Гусалова Н.Ю. на защиту, поэтому не могут быть признаны существенными или фундаментальными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Доводы о фальсификации протокола судебного заседания в части признания вины, как и другие доводы защиты, тоже не нашли объективного подтверждения.
Так, в соответствии с ч. 6 ст. 292 УПК РФ после произнесения речей всеми участниками прений сторон каждый из них может выступить ещё один раз с репликой. Право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.
Таким образом, с точки зрения правовой лексики термин «может» (выступить) в данном случае тождественен термину «вправе» (выступить) и в судебной практике приводит к выработке негласного правила, согласно которому право на реплику является усмотрением участника прений сторон при наличии у него желания выступить с репликой.
При этом под репликой понимается короткое выступление любой процессуальной стороны в силу необходимости или по ситуации, что фактически означает замечание (уместное), ответ (напрашивающийся) или возражение (принципиальное) на слова другой стороны, причём без анализа доказательств. Участник судопроизводства может не только возразить состязающейся стороне, но и дать оценку выступлению оппонента.
Реплика обычно касается существенных разногласий, когда другая сторона в своём выступлении неверно излагает позицию оппонента, искажает фактические обстоятельства, неправильно толкует закон, допускает неэтичное поведение, ущемляет достоинство участников процесса и т.д. Также репликой можно воспользоваться для уточнения или дополнения каких-либо обстоятельств, упущенных в речи или в тех случаях, когда чья-то речь в прениях повлияла на позицию другой стороны.
Из протокола судебного заседания усматривается, что к завершению судебного разбирательства участники прений сторон достигли некого консенсуса по вопросам, разрешаемым судом при постановлении приговора, в связи с чем на тот момент между ними отсутствовали каких-либо принципиальные разногласия, расхождения или противоречия, поэтому правом реплики из них никто не воспользовался, за исключением представителя потерпевшей Потерпевший №1 – адвоката Баграева А.Р.
При таком положении, судебная коллегия, соглашаясь в целом с доводами апелляционного представления старшего помощника прокурора Северо-Западного района гор. Владикавказа Г.В. Дмитриенко и адвоката Баграева А.Р., действующего в интересах потерпевшей Потерпевший №1, считает, что степень общественной опасности совершённых осуждённым преступлений, фактические обстоятельства, установленные судом, несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, свидетельствуют о том, что назначенное Гусалову Н.Ю. наказание в виде условного осуждения является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.
В соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменён в сторону ухудшения положения осуждённого по представлению прокурора либо по жалобам потерпевших и их представителей, а согласно п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе усилить (ужесточить) назначенное наказание.
В целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого, предупреждения совершения им новых преступлений, суд второй инстанции считает необходимым в соответствии с п. 4 ст. 389.15, ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ изменить приговор, исключив из его описательно-мотивировочной и резолютивной части указания о применении ст. 73 УК РФ и тем самым усилив назначенное наказание.
С учётом наличия смягчающих наказание обстоятельств и необходимости возмещения потерпевшим причинённого вреда в полном объёме оснований для назначения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы не усматривается.
Принимая во внимание фактические обстоятельства совершённых преступлений и степень их общественной опасности, данные о личности осуждённого Гусалова Н.Ю., а также то, что причинённый потерпевшим ущерб не возмещён, апелляционный суд не находит причин и правовых условий для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Однако, учитывая наличие у осуждённого Гусалова Н.Ю. малолетнего сына, родившегося после провозглашения приговора, что согласно п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ является смягчающим наказание обстоятельством, а также семейное и материальное положение осуждённого, влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, судебная коллегия полагает необходимым снизить ему наказания, назначенные как в отдельности за совершённые преступления, так и по их совокупности в соответствии с 3 ст. 69 УК РФ.
Принимая во внимание тяжесть предъявленного Гусалову Н.Ю. обвинения, обстоятельства инкриминируемых преступлений, данные о личности, в том числе отсутствие медицинских противопоказаний к содержанию его под стражей, судебная коллегия считает необходимым взять его под стражу в зале суда. В соответствии с «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, местом отбывания наказания и видом исправительного учреждения Гусалову Н.Ю. следует определить исправительную колонию общего режима.
Судом первой инстанции были оставлены без должного реагирования сведения, содержащиеся в материалах уголовного дела, о гражданско-правовых требованиях потерпевшей Потерпевший №1 к осуждённому Гусалову Н.Ю., вытекающих из обстоятельств одного из совершённых им преступлений. В связи с этим суд апелляционной инстанции считает необходимым признать за потерпевшей Потерпевший №1 право на удовлетворение гражданского иска, разрешать который следует в порядке гражданского судопроизводства, для чего в резолютивную часть приговора требуется внести соответствующее дополнение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.24, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Советского районного суда г. Владикавказа Республики Северная Осетия – Алания от 10 октября 2018 года в отношении Гусалова Н.Ю. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание на применение ст. 73 УК РФ.
В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать наличие у Гусалова Н.Ю. малолетнего ребёнка смягчающим наказание обстоятельством.
Снизить наказания в виде лишения свободы, назначенные Гусалову Н.Ю.:
– по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду с потерпевшей потерпевший 4) до 1 (одного) года и 4 (четырёх) месяцев,
– по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду с потерпевшей Потерпевший №1) до 2 (двух) лет и 4 (четырёх) месяцев,
– по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по эпизоду с потерпевшей Потерпевший №2) до 1 года 10 (десяти) месяцев,
– по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду с потерпевшей потерпевший 3) до 1 (одного) года и 4 (четырёх) месяцев,
– по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду с потерпевшим потерпевший 5) до 1 (одного) года и 4 (четырёх) месяцев.
Снизить наказание в виде лишения свободы, назначенное по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, до 4 (четырёх) лет 6 (шести) месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В резолютивную часть приговора внести дополнение:
– признать за потерпевшей Потерпевший №1 право на удовлетворение гражданского иска, который оставить на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.
Гусалова Н.Ю., … года рождения, взять под стражу в зале суда; срок отбывания наказания исчислять ему с 12 марта 2020 года.
В остальном приговор в отношении Гусалова Н.Ю. оставить без изменения; апелляционное представление помощника прокурора Северо-Западного района г. Владикавказа Г.В. Дмитриенко и представителя потерпевшей Потерпевший №1 – адвоката Баграева А.Р. – удовлетворить частично, а апелляционную жалобу защитника осуждённого Гусалова Н.Ю. – адвоката Фёдоровой Н.А. – оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения, но может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий
Судьи
Справка: по первой инстанции уголовное дело рассмотрено судьёй Советского районного суда г. Владикавказ Республики Северная Осетия – Алания Чеджемовым З.Т.